商标权是一种合法的垄断权，其价值在于商标背后承载的商誉及市场的认可度，就同一个商标而言，是否进行注册，并不导致商标所带来的商业价值的增加或者减损。商标首先是一个商业产物，而后才成为一个法律概念。商标法是基于管理商标的需要，而后应运而生。既然如此，如果一味地考虑管理上的便捷，而否认未注册商标的法律地位，也忽视了商标背后的价值，等同忽视了法律的公平理念。未注册商标有其商业价值，且其因为保护本来就薄弱，维权存在一定的难度，更容易出现侵权现象，导致不正当的商业竞争。

《商标法》一共七十三条，但与未注册商标相关的规定主要是第十三条、第三十二条及第五十九条，就篇幅而言，可以看出未注册商标的法律地位实际上是相当薄弱的。

从我国商标实践来看，尽管因采用注册取得商标权体制原则上不保护未注册商标，然而未注册驰名商标不仅客观上已经产生了实际利益， 而且其实际利益已经超过了相同或类似商品上的大多数注册商标，不予保护不仅不公平，而且对其保护力度不够也是不公平的。ii《商标法》中第十三条中规定了对未注册驰名商标的保护，该条第二款规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。从该条规定来看，必须是驰名商标才能得以排除侵权人注册并禁止使用。且必须是在相同或者类似商品使用容易导致混淆的商标时才得以认定是侵权。要认定商标是否属于驰名商标，则要根据《商标法》第十四条的规定来判定。《商标法》第十三条第三款规定的是对已在中国注册的驰名商标的保护，第三款规定明确已在中国注册的驰名商标是可以跨类别进行保护的，而不会限制在“相同或者类似商品”的范围内。从上述规定来看，未注册的驰名商标的法律地位其实是与普通的注册商标相同，而注册的驰名商标的保护范围则远远大于未注册的驰名商标。

《商标法》第三十二条规定了对未注册但具有一定影响的商标的保护。该条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条前半段所言的“在先权利”并非特指商标权，也包含了著作权、姓名权等其他权利，但一般而言，未注册商标并不具有商标法意义上的注册商标专用权，因此未注册商标无法直接适用该条前半段的规定进行维权。适用该条后半段的前提则是未注册商标具有“一定影响”，且该条只规定了具有“一定影响”的商标禁止被抢注，但并没有明确规定有排除他人使用的权利。当然这并不意味着，具有“一定影响”的商标无法要求他人停止侵权，只是无法根据该条规定进行维权。

《商标法》第五十九条是对三十二条的补充，该条第三款规定，具有一定影响的未注册商标虽未注册，但先于商标注册人使用的，商标注册人无权禁止该未注册商标的使用。第三十二条虽然禁止了抢注了行为，但是抢注的前提必须是商标注册人是恶意的，如果商标注册人是善意的，则不属于抢注，商标应当予以注册。商标一旦核准注册，则注册人即享有商标专用权，那么在先权利人使用该商标即构成侵权，两方的权利产生冲突。该条规定即解决了这种冲突，首先肯定了商标注册人的商标专用权，以此鼓励商事主体积极注册商标，另一方面保障了在先权利人的使用利益，但对其进行限制。

值得一提的是，对于权利人而言，除了在商标法体系内寻求对于未注册商标的保护方案，在《反不正当竞争法》也存在未注册商标的保护方案。主要体现在反法第六条规定上，该条第一款规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，属于不正当竞争行为。这里所说的标识，实际上包含了未注册商标。该条规定实际上与《商标法》第三十二条的规定形成了互补，《商标法》的规定禁止了对具有“一定影响”的商标的抢注行为，《反不正当竞争法》的规定禁止了使用行为。之所以会形成这种情况，是因为《商标法》侧重对注册商标的管理，而反不正当竞争法侧重规制市场的良性发展。

就驰名商标而言，无论注册与否，商标的具有足够的曝光度，否则也不会被行政机关或司法机关认定为驰名商标，因此无须再通过注册向公众公示。商标的知名度已经确保了公众能够知悉该商标有所属。而且未注册驰名商标在商业价值上与注册驰名商标并无区别，没有必要对保护范围进行区分。

商标的主要功能是识别商品或服务来源，所以应当保护未注册驰名商标承载的商誉。若允许劣质商品使用未注册驰名商标，比如农药瓶子上印着着“可口可乐”的商标，会让人长生对“可口可乐”的商标产生不良联想，造成商标丑化，又如“优盘”因为使用不当，演变为商品通用名称，造成商标退化，商标被予以撤销注册。商标淡化是一个长期的过程，量变引起质变，久而久之，势必会造成对驰名商标的商誉损害，造成劣币驱逐良币的市场恶性竞争，驰名商标可能会被消费者抛弃、遗忘。因此，对于跨类别保护未注册驰名商标是必要的。

就目前的司法实践来看，其实已经存在通过反淡化理论去跨类别保护未注册驰名商标的情形。我国司法案例中已有引用淡化理论，《司法解释（2009）3号》第九条中对于“误导公众”的一种情形解释为“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉”，为对未注册驰名商标使用淡化理论保护提供了可行性依据。反淡化的条件是商标存在淡化的可能性，而不是实际淡化，因为一旦造成实际淡化，损害不可逆转，淡化理论的作用在于防范商标淡化。只要是未注册驰名商标就应当成为反淡化的保护客体。

就有一定影响力的商标而言，困境主要是在“一定影响”的认定标准的问题。其出路主要是明确其下限。商标按照知名度进行排列，依次为驰名商标，有一定影响的商标，普通商标。有一定影响的商标介于驰名商标与普通商标之间。一旦驰名商标的标准明确，就相当于有一定影响的商标的上限可以明确。因此，制定标准的重点在于，如何区分有一定影响的商标与普通商标。笔者认为，有一定影响的商标至少应当在省级范围内具有相应的知名度，且经过较长时间的宣传。因为有一定影响的商标是可以依照反不正当竞争法进行维权的，如果认定标准过低，会导致《反不正当竞争法》会被频繁适用，也不利于商业活动的有序开展。因此须充分注意这两部法律之间的区别，使其在各自领域的权利不产生冲突。iii

关于法条冲突问题，从逻辑上而言，注册商标的利益应当是要大于具有一定影响的未注册商标。这一点在《商标法》五十九条就足以体现，本类商标一旦被他人注册，在先权利人就不得再扩张使用，且有可能还需要增加标识以便与注册商标进行区分，因此，在利益保护上，立法者更倾向于保护注册商标。基于此，那么在第三方同时侵犯本类商标与注册商标时，也应当只能由注册商标权人进行保护。否则意味着，同一个侵权行为，可能会受到两方的起诉。如果进一步去理解第五十九条中“注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标”，是否可以解读出有一定影响的未注册商标一旦被他人注册，那么除了有权继续使用该商标，其他的各项与商标相关的权利均因他人的注册而消灭，这其中也应当包含了制止他人侵权的权利。当然，是否如此理解，还有待立关或者司法机关进行说明。