我国土地管理法中的妇女土地权利保障机制构造精巧，却仍然频频失灵，根本原因在于法律制度供给不足，本文将从本体制度与配套制度进行分析。

（一）本体制度

1.土地承包经营权有名无分

由于立法的模糊导致的权利主体不清与家户遮蔽下的权利侵害，农村妇女尽管在名义上获得了土地承包经营权，但在现实中并不能充分行使。

（1）权利主体不清

主体清晰是民事权利得以行使的前提，当主体模糊不清，权利往往有名无实。然而，作为具体规范土地承包经营权的单行法律，对于《农村土地承包法》所规定的土地承包经营权主体到底是农户（农村承包经营户）还是农民个人（集体成员），仍然存在争议。

纵观现行相关法律法规体系，似乎存在两种立法倾向。一方面，《农村土地承包法》第16条第1款明确规定了家庭承包的承包方为农户，第26、27条有关收回和调整承包权的规定同样以农村家庭整体为保护对象⁵，上述规定都强调了农户作为承包方的一体化；另一方面，在有关法律中，还存在着以集体经济组织成员为主体的立法思想：《农村土地承包法》第5条明确了集体经济组织成员享有对农村土地的承包权，第19条明确了成员对集体土地承包权的平等行使；《民法典》第55条也明确指出了“成员”是土地承包经营权的主体⁶，第56条的责任承担规则对由全部农户所负的债务和事实上由该农户某些成员所负的债务进行了严格的划分，以表明该农户并不是一个紧密而不可分的整体⁷。

可见关于家庭承包经营权的权利主体究竟是农民个人还是农户⁸，我国相关法律法规的认定不一。学界的主流观点认为，农村土地承包经营权的主体应为农户，这种观点强调农户的一体化与承包户土地承包权的不分割性，家庭成员的法律主体资格被农户这一主体所吸收，并在某种程度上掩盖了承包经营利益的个体分配问题，这一点在我国土地承包经营权的取得机制的运作中得以显现。

（2）户内侵害

根据我国《农村土地承包法》第22条的规定，与发包方订立承包合同是农民取得承包权利的必经步骤⁹。土地承包经营合同以发包方与农村承包经营户为双方当事人，没有明确家户成员个人的权利，而承包方当事人通常都会被默认是男性家长。在2015年的有关调研中，受访的75.40%农户表示妇女一旦出嫁，原属于妇女本人的承包地会转由妇女的娘家人继续承包，由于大多数农村妇女仍保持民间嫁娶的传统“从夫居”而往往因结婚、离婚、丧偶等婚姻关系的变动而发生生活环境的变动，导致人地分离的现象出现。结合现今农村产权化改革的背景，妇女土地承包权利因婚姻流动受损主要表现为其原来的承包地没有被及时地分割到妇女个人或随着妇女的迁移而重新分配，其原承包土地形成的财产性收益因其土地附着性也就难以落到妇女手中¹⁰。

2.土地承包经营权趋于固化

主体的混乱使得农村土地权利无法真正落实到个人，以致婚姻关系变动下的妇女这类弱势群体的土地承包经营权益无法得到完善的保障，而土地承包经营权趋于固化的现象又使这种情况更加严重。

政府在各种文件中追求土地承包期长期不变¹¹，这些目标与规定在实践中随着深化而浓缩为“增人不增地，减人不减地”政策。而妇女出嫁具有动态和对应性特点，相关土地政策对承包期内因嫁娶而进入村集体的妇女所享有的土地承包经营权的法律制度安排存在救济上的缺陷，一定程度上忽视了对大量因婚姻关系变动而发生地区流动的农村妇女的权利的保护。

（二）配套制度

1.土地确权登记颁证制度尚不完善

现有的法规与政策为土地承包经营权确权登记颁证中保护妇女权益提供了一定制度保障，然而有研究者发现，名字没有被登记在土地承包经营权确权证书上的农村妇女仍然不在少数，其权益也就不能再具有公信力的文书中体现出来。¹²其原因在于，把妇女的名字作为家庭共有人登记在土地证的前提是家庭内所有的女性成员都能够被认定为共有人，而对于家庭承包经营权共有人的认定标准，不同村集体有不同的认识。多元的标准下，妇女婚姻状况变化而导致的居住地、户籍、承包地的变动，对其姓名最终是否能够登载有重要影响，进一步加剧了土地承包经营权确权中妇女权益保障问题的复杂性。¹³

2.农村土地承包法的保护性规定存在漏洞

作为具体规范土地承包经营权的单行法律，《农村土地承包法》于第30条规定，“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”本条规定显然证明了立法者意图解决农村女性的土地承包经营权保护问题的立场。

然而，观察第30条脱离具文后落地在农村社会的真实运作情形，会发现其中存在规范与现实的龃龉。一方面，实际运作中，其原户籍所在村的发包方因第30条规定而有充分的依据不收回土地，而在迁移户口后放弃土地承包权比获得土地承包权对自己更有利的情况下，无原发包人同意，婚嫁妇女不得“弃耕”，此时，其需背负双重的义务，却未必能获得双重权利；另一方面，妇女结婚后在新的居住地居住后，该地的发包方很可能以其娘家村不能收回其承包地为由不分配承包地，然而这样对于婚嫁妇女而言，虽然有地可耕，也极不便利，会对其生产生活造成困难。

同样值得注意的是，即使有第30条的制约，婚姻状况变化下的女性土地承包权益仍然处于尴尬而不安全的状态。根据《农村土地承包法》第16条的规定，村民要以集体经济组织成员和农户家庭成员的双重身份承包土地¹⁴，然而实践中，大量女性结婚后将户口迁入男方家庭，因而不再是娘家的家庭成员，从而失去了承包土地的资格；同时，第30条规定又要求原发包方不得在女性在结婚、离婚等状态下，在未取得新的承包地之前收回其原承包地，可见，《农村土地承包法》在宣告这些妇女根本丧失了享有土地承包权资格的同时，不准许将她们的土地收回，这样就使得此类女性的土地承包权益处于不稳固的状态。

3.村民自治缺乏制约机制

村民自治制度在调整农村社会关系中发挥了重大作用，然而其在实际运作中往往被选择性执行，导致妇女的土地权益往往受到村规民约或村集体决议的侵害甚至剥夺¹⁵，面对这种情形，《农村土地承包法》中的保护条款则会失灵。

首先，妇女土地承包经营权面临被以村民大会或村民代表表决的形式侵害的可能。这是因为现行《农村土地承包法》在第28、29条确认了如下规则：因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，村集体可通过决议，对个别农户承包的耕地和草地进行调整，并将调整收回的土地承包给新增人口¹⁶。本文将第30条所确认的规则称为“保护规则”，将第28、29条所确立的规则称为“例外调整规则”，不难看出，保护规则并不排斥例外调整规则，也没有排除村集体在村民自治制度的运行中对例外调整规则中的“特殊情况”做出扩大解释，从而以种种因素为借口取消婚嫁妇女的土地承包经营权。相关实证研究发现，实践中“妇女在村民自治中也占有一定地位，但仍处于弱势……村主任、村书记之类的要职一般由男性担任”¹⁷。据中央党校妇女研究中心的调查结果，2014年在21个省份的土地权益受到侵犯的女性群体中，有68%的女性无法参与到地权分配的投票表决。¹⁸妇女在农村集体经济组织和村民自治中参与决策的情况并不理想，由村民大会或集体经济组织成员大会通过的村规民约歧视、侵害乃至剥夺妇女权益的问题很难通过村集体内部自我纠正改善。同时，随着农村土地制度的产权化进程加快，土地从原本的生产资料逐渐转变为财产收益来源，土地的流转与被征收都有产生具有巨大收益的潜力。农户由扩大自身利益的动机出发，借由村民自治制度调整土地，再将期望寄于村集体自我监管来救济妇女土地权利无疑是不明智且危险的。

其次，集体经济组织成员身份和享有和行使土地承包经营权的基本前提，而关于其认定标准的法律规制却远远落后于社会实践，到目前为止，国家层面的统一立法尚付阙如。这导致农村社会实践中直接以村规民约、村民自治章程以及村民会议或者村民代表会议的决定方式确认该资格的现象极为普遍。妇女被村规民约被剥夺农村集体经济组织的成员资格，“外嫁女”案件屡屡发生是其最典型的表现¹⁹。

实际上，现行立法中《民法典》将农村集体经济组织规定为特别法人，而将村民委员会规定为基层群众性自治组织法人，足以见得尽管两者在组织和功能上并不完全重合，农村集体经济组织是集体土地所有权主体，村民委员会是承担自治职能的主体，只有在农村集体经济组织还没有建立的情况下，村民委员会才可以代行其经营管理集体资产的职能。因此，实践中在处理解决集体组织成员资格的确定问题时，往往会出现将这两种类型的社会组织自治的法律属性相混淆的情况。

（三）制度失灵引发的救济无力

制度的运行不畅导致农村女性在土地财产权益受损后极难获得有效且及时的公权力救济，主要表现为司法上的立案难、判决难、执行难与行政监督的难以有效实施。

1.司法救济困难

在立案层面，由于《土地管理法》第14条关于“私主体间争议应当行政机关处理前置”的规定要求集体成员与集体之间所发生的土地承包权纠纷，不能进行民事起诉，必须先请求政府裁决²⁰；2020年的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》更明确将农村妇女没有取得土地承包经营权的案件以及集体经济组织决定不予分配土地补偿费的案件排除在司法管辖范围之外，而对如何认定其前提情形却并没有颁布具体的标准。²¹如北京某妇女法律援助中心于2015年收集的数据显示，从2004年起的10年间，中心选择代理的124件重大、典型案件中（多数为集体诉讼），法院不受理的93件，占75.8%。²²可见，多数法院倾向于将此类案件拨回到行政程序中去。

其次，即使人民法院受理了上述诉讼，也难以形成一个清晰、系统化的判决思路，而往往对特定的案例采取“一事一议”的办法进行审理。而因缺乏统一的裁判标准，就难免会出现“同案不同判”的情况。各地法院的具体审理依据不同，导致既存在有单一标准的“户籍”标准，也存在有以“户籍+其他要素”的多重标准²³，不仅存在以单一标准认定户籍难的问题，更有多个标准下当事人取证难、法官核实难的问题。2017年，有学者收集了多个省法院与成员资格相关案件的判决书，其中63%支持成员资格认定裁判中，对案情相似的案件裁定结果常常相互对立，判决当事人具有集体成员资格支持其财产诉求的裁判与驳回当事人的诉讼请求的判决在数量上都没有压倒彼此的绝对优势。²⁴此类案件的判决之难，可见一斑。

最后，即使法院受理并宣判了相关案件，实践中仍然存在判决难以执行的问题。因为法院只有裁判权，只能要求村集体按照法定程序重新讨论土地分配方案，没有直接给原告分配承包地的权力，当事人也很难启动强制执行程序。如果村集体以“无法再次调整土地”进行抵制或者形式上重新决议但表决仍不支持给该女性分配承包地，人民法院的判决将面对成为一纸空文的危险。在这样的情形下，法院“为了避免陷入复杂的诉讼泥沼中，也为了避免大面积出现执行难的问题，所以通过策略性地解读法律来将外嫁女的案件拒之门外²⁵，”是难以避免的现实。

2.行政监督难以有效实施

《村民委员会组织法》第27条赋予了政府实质性监督村民自治章程和决议行政职权，然而基层政府及其职能部门行使行政监督权时同样遇到许多阻力，具体表现为，按照《农村土地承包法》等法律的规定，土地承包经营方案是村民会议或村民代表大会的决定，是村民自治制度运行下行使自治权的产物，因此当政府在行政监督中支持特定类型农村女性关于土地权益诉求，进而否定村集体组织在集体成员资格认定，土地承包权、征地补偿款分配等领域的决议，村集体很可能以侵犯村民自治权为由提出抗辩。地方基层政府为避免坐上行政诉讼案件的被告席而放弃对村集体的监督，导致特定农村女性土地权益难以通过行政监督渠道进行有效救济，是完全存在这种可能的。

（一）确权到人以明晰权利主体

主体清晰是民事权利得到充分享有与行使的前提。对土地承包经营权主体究竟是“农民”还是“农户”的争议，主要是学界对我国现行法律，尤其是《农村土地承包法》的相关规定存在不同解释所致，本质上是法律解释问题。本文认为，土地承包经营权的主体应当是农民个人。首先，《农村土地承包法》第16条只规定了农村农业用地的经营主体，是强调农村农业用地由谁经营或者占有、使用的规范，将其解释为是关于土地承包经营权主体的规定，偏离了其本意；其次，《民法典》第55条其实也并非对土地承包经营权主体的规定，其意为“农村承包经营户，实质上为农村集体经济组织的成员”，而农村承包经营户与《农村土地承包法》所称家庭承包经营意义上的农户不能等同，前者是一种经济实体²⁶，后者则是一种法律上的家庭概念²⁷。在现有法律体系中的条款中，支持上述主张的基础性规范有：《农村土地承包法》第5条规定，农村集体经济组织成员享有承包本集体经济组织发包的农村土地的权利；该法第31条保护妇女权利相关的规定体现出承包地与农民个人的紧密联系；第32条第2款规定了继承制度，继承作为一种以自然人为前提制度证明林地承包人只能为自然人而不可能是农户；此外，我国《土地管理法》第13条第1款也宣示性地规定，法律保护的承包经营权主体为“农民”而非“农户”；更进一步地，本文认为，在明确了土地承包经营权的权利主体实际上是农民个人的基础上，根据《农村土地承包法》第16条规定的“集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利”，土地承包经营权应由家庭成员按份共有。²⁸

如上文所述，家户的遮蔽是保障妇女土地承包经营权的一个关键问题。废除农村承包经营户作为一类独立的主体，强调女性的土地财产权益在家庭内部得到实现，早已具备充分的理由与立法空间。

一方面，农村承包经营户实际上并非一个准确的法律概念，其实质应为便于国家和集体经济组织管理的一种特殊主体，更进一步讲，其只是一种土地经营形式，实质上是开展农业生产经营活动的农民个体。放弃农户概念后，仍然可以依据其具体经营形式分别适用有关合伙、非法人团体或者独资企业等相关法律。另一方面，确立农民集体成员个人的主体地位具有独立的重要意义：首先，确立农村承包经营户制度时的社会经济条件已经随社会发展和国情变化而改变，农户成员间关系变得更加松散，户制已经落后于现实社会的需要；其次，成员个人作为土地承包经营权的主体有利于法律关系的明晰，明确各成员的责任承担规则，同时有利于保障户内成员的土地利益。

加之，现有立法与政策已经存在农民集体成员个人为主体和“确权到人”之意。如上文所述，《民法典》第55条、《农村农村土地承包法》第5、19、20条、《土地管理法》第13条第1款等都明确享有土地承包经营权的是农村集体经济组织的成员，在一定程度上为确立其主体地位留有立法余地；2014年通过的《关于在农村土地承包经营权确权登记颁证过程中维护妇女土地权益的会谈纪要》，要求土地承包经营权确权登记颁证工作中各地必须保证农村妇女土地承包权益不挂空，该会议纪要旨在突破土地承包制度中户对人的束缚，突出妇女家庭成员在土地承包权益中的主体地位，所以具有十分重大的政策导向意义。

（二）完善配套制度

随着土地承包经营权确权工作的推进，农村妇女姓名被登记上土地确权证书的比例越来越高。然而，妇女因婚姻状况变动而面临土地权益受到损害的状况依然没有得到彻底的扭转，造成这种状况的原因，一方面是土地承包经营权确权登记的制度设计本身尚不完善，比如对家庭共有人的认定标准与对集体经济组织成员资格的认定同样没有全国层面的统一规范；另一方面，土地承包经营权确权登记的决策权力很大程度上落到了村级自治组织头上，制度上却缺乏对村集体形成不当决议的有效制约机制。本文将对这些配套制度的不足提出修改建议。

1.完善土地确权制度

土地登记制度在土地流转过程中，以公信力将农民的权利固定下来，对成员的权利提供了最直接的保障。各级政府应该将妇联组织列入政府确权工作领导小组，令其参与制订实施方案、监督检查工作，并参与解决困难问题等，凡是满足要求的，都应该将妇女登记为共有人。特别要注意的是，要落实对出嫁女、离异丧偶女、招婿女等一些特殊人群的土地权利的保护。因此，政府主管部门要加强对基层村组确权工作的指导、监督和审查工作，制定具体的实施细则，将操作流程规范化，明确职责和义务，以避免一些村组利用确权登记侵犯了妇女的土地合法权益。

同时，在对农村土地进行确权的过程中，仍然缺少专门的条款或者是可操作的意见，如家庭联产承包共有人的统一认定标准仍然未出台等。因此，要尽快制定出台专门的、具有可操作性的规定或办法，并在现行的土地确权文件的规定中加入保障妇女权益的具体条款，在实际的土地确权登记颁证中实现妇女的土地权益保障有法可依，有章可循。这样，所有拥有土地承包经营权的家庭成员，都可以在证书上进行权利确认，从而定分止争，提高违法成本，预防侵权行为。

2.建立从宽确认女性集体经济组织成员身份统一标准

在实践中，农村妇女之土地承包经营权频频受害最重要的原因在于，村集体会根据其婚姻状况、户籍等标准，否认一些农村妇女的集体成员资格，进而令其在根本上失去享有土地权益的身份。为了杜绝这种侵害的方式，需要在全国范围内对标准进行统一，且为了防止多数人侵害少数人的权益与有效地保护女性的合法权益，从宽认定女性集体经济组织成员资格意义重大。

目前，我国已经具备了通过以统一立法形式确认集体组织成员资格的条件。可以预期，一个统一的资格认定标准将会给在婚姻关系变化中的妇女之土地承包经营权的保护提供极大的帮助。

3.加强对村民自治制度的监督

村民自治制度在农村社区中的民主管理中起着非常关键的作用，而集体自治的合宪性与实现其成员的权利有着非常大的联系，它对作为其成员的女性个体的影响也是根本性的。

一方面，要提高村民对村委选举制度的参与性，并对“村规”和“国法”之间的关系进行适当的调整。在村规民约的制订与执行中，政府有关部门要对其进行及时、到位的行政指导与监督；另外，在对农民进行法律保护的过程中，还应当给予农民以法律上的保护，使其有能力向法院提起诉讼。

另一方面，法院对村规民约的审查内容在立法中虽然并无规定，但《村民委员会组织法》第27条规定了乡镇行政机关对村规民约的审查，以保证村规民约的合法性，法院对村规民约的审查也应当依据第27条第2款以及其他的相关规定进行合法性审查，既包括内容合法，也包括程序合法。本文认为，当法院通过被动司法审查发现村规民约或村民自治作出的决议具有违法内容，虽然原则上不得直接加以更改或者修正，但是可以建议所在的村委会、集体经济组织等依照法定程序做出修正。不可使妇女求告无门，亦不可使宪法赋予村民的自治权利受损。

结  语