引  言

（一）规则概念厘清

自甘风险规则适用于诸多类型案件，散见于侵权、人格权、合同与准合同纠纷等多种案由。如果以案件情境场合作为分类因素进行细化分析，可以观察到自甘风险规则不仅适用于传统文体活动，同样适用于其他场合，主要可以分为以下4种：

1.一定风险之文体活动

《民法典》自甘风险规则适用范围限定在了“具有一定风险的文体活动”，“一定风险”“文体活动”的法律概念较为模糊。“对文体活动”作出合理解释是值得研究的话题。社会生活中的文体活动纷繁复杂、日新月异，例如在真人CS中受伤，此类创新形式活动能否被纳入司法考量范围可以体现法条是否有足够的前瞻性。故“文体活动”建议解释为“文娱及体育活动”，既可以包含以休闲、健身、娱乐、竞赛为目的的体育身体活动，也绕过了解释为“文化活动”时无法体现活动风险性的困境。将“文”“体”区分做并列解释，也可为将来社会发展出现的新因素、新状况保留更大的释法余地。

另外，文体活动种类的变化将导致风险发生概率、风险影响程度、风险来源因素发生改变，法律难以做到一一界定，司法实务中也缺少统一标准。因此，对于“一定风险”主要应把握范围要件及程度要件，其范围不能超过该文体活动产生的固有风险，例如在跑道跑步时被飞来的铅球砸伤或标枪戳伤，跑步与掷标枪、投铅球分属不同类型的体育活动，被铅球砸伤或标枪戳伤并非跑步的固有风险，因此也无法用“一定风险”评判。在风险程度上也应与低风险或一般风险相区别，例如棋类活动虽属于文体活动，但其本身并无身体对抗，自然无法达到“一定风险”的程度。另诸如具有一定危险刺激性的“网红桥”“过山车”等项目虽具高危风险，但其风险主要来自于经营者是否尽到安全保障义务，适用《民法典》第1198条更为合适，故不宜扩张解释至文体活动之列。

2.其他参加者

“其他参加者”的界定，关系到自甘风险规则适用人群的明确。文体活动中的队友及对手为其他参加者不言自明，而诸如文体活动中的观众、记分员、保洁人员等是否属于其他参加者尚有争议。一般认为，观众、记分员等人群与参加者同处一个活动场所，为确保或帮助文体活动正常有序进行，该人群成为文体活动中不可或缺之部分。另该类人群如篮球场第一排的观众一般与参加者距离较近，参加者在参加活动前一般亦明知存在与其产生冲突对抗的可能。

因此，按照通常理解只要上述人群并未作出其他非必要风险行为，如故意向球场内投掷水瓶等，尽管他们并非活动直接参与者，也应纳入“其他参加者”范畴，适用自甘风险规则。

而活动组织者却不宜纳入问题活动其他参与者范畴，因为活动组织者承担的安全保障义务与文体活动自身固有的风险无关。之前广受关注的2021 年5 月22 日甘肃白银景泰黄河石林山地马拉松事件，之于活动组织者的责任追究均无自甘风险规则适用的余地。

3.与受害人同意区分

    自甘风险与受害人同意不能等同，其中最为显著的区别是受害人对损害结果的主观心态。在自甘冒险情形下，受害人仅意识或接受损害发生的可能性，一般会通过热身、佩戴护具等措施积极避免损害结果的发生。“而在受害人同意的情形下，受害人是积极追求相应的损害后果，是一种自愿行为”。

（二）免责要件解构

“《民法典》关于受害人“自甘风险”的增加，使得行为人获得了更大的行为自由”，作为新增的免责事由，对受害人的利益也产生直接且深远的影响，故对于免责事由的构成要件应当予以严格筛选，以避免受害人的救济保障变得过于脆弱。自甘风险构成免责应具备以下要件：

1.受害人自愿参加活动

对于“自愿”的主观心理，实务审判中很难准确把握，但可以通过风险活动发生损害结果的概率进行评判。如果参与活动产生损害的概率较高，则可以凸显受害参与者主观上“心存侥幸”或“冒险”的态度，其自愿承担风险的可能性也就越大。

2.受害人明知或应知活动存在风险

“认知风险是接受风险的前提，也是自甘风险的标志”。不能仅从参与活动前的表述和损害后的说辞来判断受害人是否明知或应知风险，应当基于“普通大众对该活动的风险认知”这类客观情况进行衡量。

3.文体活动的固有风险与损害结果之间存在紧密的因果联系

足球或篮球竞赛中因冲撞的固有风险导致骨折，羽毛球比赛中被高速飞行的羽毛球击伤等，属于文体活动固有风险导致的损害结果。如果损害结果超出或者脱离了活动时间、空间、内容所附带的风险，该损害结果自然不能被该活动的自甘风险规则所评判，例如踢足球时被飞来的标枪绊倒而摔伤，此时当然不能在踢足球场合中适用自甘风险规则，而应当按照普通的侵权责任构成要件对标枪投掷者进行评判。

4.其他参加者非出于故意或重大过失造成损害

根据《民法典》第1176条第1款的但书规定，行为人具有故意或重大过失时，不能因受害人自甘风险而免责。故意的主观心态只有在较为恶劣的情形下才能展现，实务中一般不会有太大的分歧，判断难度较小。而重大过失的认定则存在明显难度，重大过失一般表现为疏忽大意或过于自信，需要考察其他参加者在活动中是否违背规则、习惯或传统、是否履行了合理的注意义务及通常情况下正常情况下应作出表现等因素，加以综合判断。

故意或重大过失的认定，也要求裁判者及律师充分理解文体活动规则，比如律师在处理一起因篮球赛引发的参加者受伤案件，将打手、普通掩护犯规等与《民法典》第1176条的故意或重大过失等同，显然会导致权益保护之失衡。

（三）法典时代的裁判方向

《民法典》第1176条新增自甘风险规定，促进民事责任合理分配。《民法典》体系化的立法进步带动了自甘风险规则司法实践方向的转变，裁判适用情形从“百家争鸣”走向了“大一统”的时代。

2021年2月25日最高院公布的《民法典》自甘风险适用第一案即“宋某某诉周某生命权、健康权、身体权纠纷案”中，裁判者结合具体案情，适用《民法典》自甘风险规则，判决对无故意、无重大过失的文体活动参加者，不承担赔偿责任，亮明了拒绝“和稀泥”的司法态度。

湖北省武汉市中级人民法院在胡某文、黄某豪生命权、健康权、身体权纠纷案中，认定黄某豪在胡博文身后右侧断球行为属于正常技术动作，不应当将其认定为故意或重大过失，故胡某文遭受的运动伤害风险应由其自行承担。成都市青羊区人民法院在罗某凯诉范某翔等生命权、健康权纠纷案，认定罗某凯参加足球比赛系自甘风险，且被告不存在故意或重大过失，驳回罗道凯全部诉讼请求。山东省东营市中级人民法院在邵某轩、张某豪等健康权纠纷案，认定邵某轩自愿参加掰手腕活动受到伤害，属于自甘风险的行为，张某豪并不存在故意或重大过失致邵某轩受伤的情形，不承担侵权责任。

上述案例均将自甘风险规则作为一项免责事由进行适用，并排除公平责任的适用，为《民法典》自甘风险规则适用提供了宝贵经验并指明方向。

《民法典》第1176条首次明确我国自甘风险的相关规则，但任何新规则体系性规范适用都绝非一朝一夕之功。我国自甘风险规则的体系适用，有赖于文体活动规则制定与完善、法律观念更新以及最高院公报、指导性案例的发布等多重发力。

（一）文体活动规则助力

基于我国自甘风险规则适用范围，文体活动规则的制定与完善则是首当其冲，是适用自甘风险规则的前提，根本原因是缺之则无从判断故意及重大过失。经典如篮球、足球等文体项目经过数十年发展，相关规则已臻于完善，近年来诸如篮球项目中走步认定规则改变、加入主教练挑战等对自甘风险规则的适用已无伤大雅。而晚近几年出现或蓬勃发展的极限飞盘、花样跳绳及蹦床扣篮等文体项目，则面临相关规则缺失之局面，仍有赖于政府主管体育部门、行业协会以及运动员等协力解决，而未来出现的文体项目同样如此。

文体活动规则为视别自甘风险中故意及重大过失提供了基准，但知悉并理解文体活动规则，显然也对包括律师在内的法律从业者提出了更高要求。《民法典》施行后，关于自甘风险的论文常见诸于各大体育学院学报，体育法学愈发呈枝繁叶茂状，这表明法学界已充分认识跨学科研究的重要及必要性，并试图跳出常被诟病的自学自说怪圈。

“自甘冒险规则的确立使文体活动的参与有明确的行为规范，应当谨慎，做好准备和防护，遵守活动规则”。论及法律知识宣传及观念更新，常有假大空之嫌疑，而自甘风险之类新规则的普及与解读属实必要。了解规则是接受规则的前提，充分理解文体活动的风险并真心接受，有利于相关纠纷的化解。在普法形式上，除全国各地掀起民法典普法讲座外，以微信公众号、微博、抖音等自媒体为媒介普及在天涯若比邻的今天亦是明智之举，但应力求解释准确、具体，否则只会适得其反。

（二）指导性案例纾困

任何法律非经解释不得适用，已成通识。在学理解释并非我国法源的当下，解释法律的最有效途径便是适用法律。近年来，最高院接连印发《关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》《关于进一步完善“四类案件”监督管理工作机制的指导意见》等文件，旨在消弭争议，统一裁判的可预期性。“同案同判已成为中国司法改革的重要目标和司法公正的代名词”。对于公布适用自甘风险规则的典型案例，最高院已作出初步有益的尝试。而对于故意及重大过失的视别，其他参加者及文体活动范围界定等，最高院可通过发布指导性及公报案例，对相关规则进行解释及补立，弥补我国成文法的局限性。部分学者修订民法典自甘风险相关规定的建议，时机尚不成熟，一方面在《民法典》施行不到两周年的今天便予以修改不利于法律的稳定和统一实施，另一方面仍需大量的经验事实与理论予以支撑。

结  语