自洗钱行为独立成罪之探析

浙江利群律师事务所 张罗晗15167676669

【摘要】受传统刑法理论的制约，上游犯罪本犯的自洗钱行为被上游犯罪所吸收，刑法修正案（十一）将“自洗钱”行为纳入洗钱罪的范畴，这并不是突破事后不可罚或期待可能性理论。洗钱罪之行为不同于传统的赃物犯罪，自洗钱行为具有独立评价的必要性、可罚性，有其入罪的正当性。入罪后，将上游犯罪之行为人纳入该罪主体实际上是在立法层面明确了洗钱罪的犯罪主体。众所周知，洗钱犯罪中受益最大的往往就是上游犯罪本犯，这一修改不仅是从根本上打击了洗钱犯罪，也是加大了对上游犯罪的处罚力度。

【关键词】自洗钱、洗钱罪、金融犯罪、保护法益

引言

我国第一次对洗钱行为予以专门刑事规范是在1990年的《关于禁毒的决定》，且仅针对毒品犯罪的洗钱行为进行犯罪化。在1997年修订刑法时，才将洗钱罪正式编入刑法典，同时将本罪上游犯罪从毒品犯罪扩张至黑社会性质组织犯罪和走私犯罪。2001年，刑法修正案（三）将恐怖活动犯罪列入本罪上游犯罪。2006年，刑法修正案（六）将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪列入上游犯罪。而2020年的刑法修正案（十一）没有继续扩大本罪上游犯罪的外延，而是将自洗钱的行为纳入洗钱罪的规制范畴。 

受传统赃物犯罪理念、事后不可罚、期待可能性理论的影响与制约，司法实践中长期将自洗钱行为作为上游犯罪的后续来处理并不作为独立的犯罪行为进行制约处罚。因此，本次修正案将自洗钱行为列入洗钱罪引起广泛讨论，或许会有不少法律人会认为这一修正更多的只是为了顺应国际反洗钱治理形势的需要以及国内反洗钱工作推行的法治需求。但将自洗钱纳入洗钱罪是建立在我国刑法理论基础之上的，具有其立法正当性，只是在这一规定之下，需要更完善的配套司法解释、文件等来指导、统筹司法实务、司法裁判。

一、赃物犯罪向金融犯罪的理念转变

  （一）洗钱罪惩治模式须要转变升级。

    从对于洗钱犯罪的治理模式来看，自洗钱行为有入罪的必要性。仅管刑法在洗钱罪入刑之初就将洗钱罪设计在刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第四节破坏金融管理秩序罪中，但无论是从一开始仅针对毒品犯罪洗钱行为的刑事规制也好，还是从几次刑法修正案所修改添加的内容也好，尤其是从“重上游犯罪、轻洗钱犯罪”的实操观点，都能够看出我国对于洗钱行为的规制一直以来是置于传统赃物罪的理论与框架之内的。但在如今经济社会高速发展的形势下，以传统赃物犯罪的治理模式来惩治洗钱行为，已然是不符合当下国内外的发展状态。尤其是近年来，互联网经济的高速发展，电子洗钱、网络洗钱等新方式手段愈发普遍，这也更加导致对上游犯罪的侦查更为艰难，对市场、金融秩序造成的危害已不是早年可以比拟的。因此无论是出于对国际金融工作组（FATF）评估意见的整改，还是为了能更好的打击上游犯罪与洗钱犯罪，对于洗钱犯罪的规制都不应只是单单通过扩大洗钱罪的上游犯罪之范围来进行优化。

（二）洗钱行为之本质是使“黑钱”合法流转，并不受限于行为主体。

从洗钱犯罪的本质来看，自洗钱行为只是在行为人主体上与他洗钱行为不同而已。与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪等传统赃物犯罪相比，洗钱犯罪是通过一系列复杂的漂白手段将上游犯罪所的非法收益合法化，不是简单的、消极的窝藏、转移、占有行为，不是单纯的停留在“物理层面”，而是积极的对非法收益进行质的“化学转变”。洗钱行为人（包括上游犯罪本犯）将“黑钱”予以清洗，改变了钱款性质，使之合法的流通在金融市场并得以继续为犯罪提供源源不断地资金支持，已经不能仅通过传统的赃物犯罪来全面评价洗钱罪。

洗钱罪的七类上游犯罪均是带有一定隐秘性且往往也都是会受到较为严厉的刑罚处罚，因此为了上游犯罪能更加安全的进行及犯罪行为人自身的安全，如果本犯有条件进行自我清洗，肯定优先自行漂白而不是假他人之手。无论是自洗钱还是他洗钱的行为手段均已经超过了传统赃物犯罪的行为方式，也更容易利用各种金融手段、市场手段来逃避侦查，更重要的是进行外观合法的二次、多次资金流转。同时也是随着互联网技术的发展与全面应用，金融安全、金融市场的稳定关系到整个社会的方方面面的领域，对于洗钱犯罪的理念重点必然要从赃物犯罪转换到金融犯罪之中，才能够适应形势本次修改将自洗钱行为纳入本罪范围实际上也是更加充分的认识到本罪对金融市场、金融管理秩序的危害性，更加重视对于这方面社会危险性的惩治。

二、自洗钱行为入罪之正当性

（一）洗钱罪的保护法益独立并包括了上游犯罪的保护法益

从洗钱罪的保护法益来看，自洗钱行为所侵害的法益亦独立于上游犯罪，并不依附于上游犯罪。

1、金融管理秩序。洗钱罪上游七类犯罪具有其自身的保护法益（比如毒品犯罪的保护法益是国家对毒品的管理秩序、公众健康；走私犯罪的保护法益是国家的进出口管理秩序），基于洗钱罪的行为方式、犯罪对象，洗钱罪也有其自身的保护法益，洗钱罪的主要保护法益是国家正常的金融管理秩序。（即使上游犯罪是金融犯罪，那么此时的洗钱罪侵害的也是金融管理秩序，但这是不同的具体的两个法益，不具有同一性。）最直观的就是刑法将洗钱罪规定在分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”中（众所周知，刑法分则是借助法益对犯罪进行体系的安排） ，同时从洗钱罪的行为本质与造成的危害结果也能充分说明洗钱行为最主要的危害就是破坏了金融管理秩序，该罪的保护法益即是金融管理秩序。另外从法条规定列举的洗钱罪之犯罪表现，“提供资金账户；将财产转换为现金、金融票据、有价证券；通过转账或其他支付结算方式转移资金；跨境转移资金”（第五项的兜底条款也必然是同类解释为金融手段），也都是通过金融机构、利用金融系统使“黑钱”合法化，进而危害金融秩序。

2、上游犯罪的保护法益。洗钱罪的保护法益还包括了上游犯罪的保护法益。对于上游犯罪来说，洗钱行为实际也为其继续的、持续的实施提供了资金来源（上游犯罪得到“黑钱”，通过清洗流通得到合法外观，“白钱”流入市场增加资本，外观合法的黑资本继续投入上游犯罪，形成一个黑色“可持续的循环发展”），是上游犯罪的预备行为，大多数的洗钱行为都是发生在上游犯罪进行中未结束的时候（持续、组织型上游犯罪），或者是反复发生在多次同一主体的上游犯罪中。

黑社会性质组织有刑法明文规定的经济特征“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。”；恐怖活动也有明文规定的经济特征“为恐怖活动组织、恐怖活动人员、实施恐怖活动或者恐怖活动培训提供信息、资金、物资、劳务、技术、场所等支持、协助、便利的。”这两个类型的上游犯罪的共同特点就是，将前面犯罪活动的收益投入将来的再犯罪，从而获得更大的收益或用以造就更严重的犯罪活动，并对正常的经济活动造成持续升级的危害。那么前犯罪活动的收益就需要通过洗钱行为来获得更大足以支持将来再犯罪的资金，就需要“漂白”前犯罪活动的收益。这也充分说明了，洗钱行为对于这两类上游犯罪属于是预备行为，也就是说洗钱行为为上游犯罪处理“黑钱”的同时也是上游犯罪继续实施犯罪活动的预备行为，规制了洗钱行为也就一定程度预防了上游犯罪的再犯。

除了上述两类犯罪，其他5类上游犯罪也是同理。用一次毒品犯罪所得的收益来继续实施下一次的毒品犯罪；用一次走私犯罪所得的收益来投资下一次的走私犯罪；“漂白”这次的贪污款来实现下一次的贪污行为等等。规制了这几类上游犯罪的洗钱行为也是为了防止其再次、连续的实施这些犯罪活动。

简而言之，洗钱罪针对其七类上游犯罪具有预备罪的性质，洗钱行为是七类上游犯罪的预备行为，为了预防这七类犯罪（再犯罪）将其规定为洗钱罪的上游犯罪。也就可以充分的理解，洗钱罪之上游犯罪的保护法益自然就成了洗钱罪的保护法益。

综合洗钱罪的双重法益（不是选择性法益），洗钱行为不仅侵害了金融管理秩序，同时也助长了上游犯罪，滋生了上游犯罪行为人实施更多更严重的上游犯罪。所以，从保护法益的角度，洗钱罪的行为主体没有限定，自然的包括了上游犯罪的本犯以及其他人。

（二）自洗钱行为所造成的危害性具有独立评价性，具有可罚性

1、本犯的自洗钱行为之危害性。

从洗钱罪的保护法益就能充分的说明，洗钱行为所造成的社会危险性亦独立于上游犯罪，从洗钱罪对于上游犯罪的预备性来看其社会危害在一定程度上甚至可以说是超越了上游犯罪，上游犯罪本犯的自洗钱行为的危害性必然是不能被上游犯罪所吸收，只会比他洗钱行为更为严重。

    上游犯罪本犯的自洗钱行为可以说是产生洗钱链线的根源，本犯亲自参与的洗钱活动为犯罪所得的资金清洗提供了更为隐蔽的路径，更为便利的手段方式，使资金流转的链路更为复杂，更大限度地助长了上游犯罪地滋生与再犯罪。自洗钱行为所具有的严重且无法被上游犯罪吸收评价的危害性，完全有单独进行刑法规制的必要性。尤其是现今经济社会、金融市场、互联网技术的日益发展，若还是一味的仅追求对上游犯罪的从严惩治，已是不能够满足整个上游这七类犯罪的整体犯罪活动。

2、不属于“事后不可罚行为”。

“事后不可罚行为”是指行为人在犯罪行为完成后，为确保和利用前行为的非法利益，在原有法益的范围之内又实施的一个对主要犯罪行为所造成的不法状态的保持或利用，并没有侵害新的法益。简单来说就是该事后行为所侵害的法益与前行为是同一的法益，这才有了“不可罚性”，但前文已述，洗钱罪的保护法益是独立于上游犯罪，洗钱行为不仅侵害了金融管理秩序，同时还助长了上游犯罪的滋生与再犯，也就是说洗钱罪行为（尤其是自洗钱行为）增加了上游犯罪行为次数，此时已经侵害了另一个上游犯罪的法益。其行为主体也就不限定于他人而是将上游犯罪的本犯也自然包涵在内。（这里也不存在本犯缺乏期待可能性的问题，因为无论从洗钱的行为方式还是危害结果的发生，都不是上游犯罪发展的必然选择与后果。自洗钱行为更不是消极的“物理行为”，而是积极的“化学反应”，不是期待可能性下自然状态的继续。）

结语

从入罪之初经过数次对上游犯罪外延的修改，2001年为应对国际反恐形势（911事件），2006年为应对国内反腐形势（2005年国内反腐工作进入系反腐阶段），都不难看出法律对于洗钱罪的规制基本上也是基于国内外经济、社会发展之形势，也正是因为社会、经济飞快的发展使得洗钱手段不断翻新开级对社会的危害性进一步深化与显露。传统的治理模式显然不足以应对当前国际国内的打击犯罪之需求。因此扩大洗钱罪主体，将自洗钱行为纳入洗钱罪不仅具有入罪之正当性也具有有效治理洗钱犯罪与上游犯罪的现实需求，本次修正案也是为惩治自洗钱行为提供了法律依据。上游犯罪本犯实施上游犯罪的同时指挥或参与洗钱活动，不仅侵害了上游犯罪的法益也侵害了洗钱罪的法益。其所造成的社会危险不仅在于上游犯罪所危害的结果亦包括了洗钱罪导致的危害结果。对自洗钱行为人（上游犯罪本犯）予以上游犯罪罪刑与洗钱罪罪行的数罪并罚，完全有必要性、合理性、合法性。