该论文荣获 “ 2024年度台州市律师行业优秀论文三等奖 ”

大数据“杀熟”现象在现代商业活动中表现得淋漓尽致，最直观的体现为侵犯消费者的公平交易权、知情权及选择权。通过大数据分析和算法技术，经营者将不同消费群体区分开来，实行差异化定价策略，不仅限制了消费者横向比较、挑选的空间，而且还使其陷入由经营者精心构建的“信息茧房”之中，难以发现新的商品和服务，也难以做出更理性的消费决策。然而鲜少有消费者拿起法律武器维护自身合法权益。究其原因，其一是维权成本高，其二是大数据“杀熟”的法律性质亦不明确。

大数据“杀熟”不能单一定性为差别定价的价格策略。经营者基于对消费者行为习惯和偏好的深入了解“看人下菜”的差别定价行为在没有电商的年代亦普遍存在，并不违背市场规律和法律规定。亦有观点认为这一现象的本质是经济学领域中的“一级价格歧视”理论。这一理论的概念是厂商根据每一位消费者对某件产品愿意付出的最大货币量，来决定其价格的高低，以此从消费者身上获得最大利润。然而不同消费者对同样商品或服务的需求弹性不一致，没有商品或服务能完全满足所有消费者的需求，经营者在定价时根据消费者的需求和购买力水平对同一商品或服务设定差异化的价格，并不存在明显的不当之处，市场竞争机制亦鼓励商家提供多样化的价格选项以满足不同顾客群体的需求。另一种观点将其定性为“价格欺诈”，在大数据“杀熟”中，经营者未虚构事实，未告知其他消费者的交易价格亦构不成隐瞒真实情况，不符合《禁止价格欺诈行为的规定》中价格欺诈的构成要件，难以认定为法律意义上的价格欺诈。

根据现行法律，大数据“杀熟”行为的法律性质很难界定，将大数据“杀熟”行为单纯视为对消费者权利的侵害忽略了其背后深层次的市场逻辑和法律框架。电商经营者为了促成交易对采集到的数据进行不合理归类并关联分析，并对消费者精准“画像”，最终实现“千人千价”。与“传统杀熟”相较，大数据“杀熟”行为具有突出的技术特征，不依赖于人工决策，歧视行为实施的成本降低，突破了个人信息使用的合理界限，信息不对称导致消费者在面对不公平定价时难以察觉或者证明权利受损。同时，由于算法设计以效率为导向，精准度高、隐蔽性强、复杂性大，影响范围远超“传统杀熟”，规制难度更大，现阶段经营者可以轻易逃避监管追责。

实质上，在大数据时代，“个性化”已成为搜索推荐算法设计中的关键考量因素。电商平台上拥有海量的商家和商品，用户通过搜索引擎才能找到心仪产品，商家需要平台推荐方能将商品有效呈现在潜在消费者面前，故搜索引擎的推荐算法作为将商家与消费者联系的桥梁，直接影响消费者的购买选择和商家的销售路径。个性化推荐一方面显著提升用户的搜索效率，另一方面也使掌握算法权力的电子商务经营者更加关注提升平台利益，从而可能使提升用户搜索效率沦为实现平台利益最大化的附庸。电子商务经营者通过不断调整推荐算法的参数，以确保推荐内容符合最大利润的目标，虽然可以使平台在短期内获得丰厚的回报，但却牺牲了消费者免受不必要广告干扰和信息过载的权利。

电子商务平台经营者滥用算法权力操纵市场，其策略核心在于利用大数据技术对消费者进行精准定位，以低价吸引新客户，将其转化为忠实客户，当用户粘性增强后，用高价收割老客户，从而实施“价格歧视”。此种基于算法的营销手段和追求利益最大化的模式，对传统模式下成本和合理利润相结合的价格制定原则造成了彻底颠覆。

故而大数据“杀熟”之实质在于算法权力的滥用。当我们看到消费者在不知情的情况下被收取高价时，其背后隐藏的是算法权力的滥用和消费者在算法权力操纵下的客体化。这种权力的滥用并非偶然，其反映了当前社会对个人信息保护不足、市场监管不力及实体法律滞后、救济途径不足等问题。

当个人信息正成为企业实现利益最大化的关键性资源时，个人信息保护需被投入更多关注。企业在获取用户权限后，如何对企业进行有效的监管和监督；当平台利用个人数据侵犯用户权益时，如何对用户进行救济，对平台的不法行为进行规制。

2021年，《中华人民共和国个人信息保护法》的出台，对个人信息保护迈出了实质性的一大步。该法界定了个人信息的概念，确定了处理个人信息要遵循“事先同意”的原则，处理个人信息，应以对个人权益影响最小的方式进行，将其采集范围限制在预设处理目的的最小范围内，保存期限应当为实现处理目的所必要的最短时间。该法第二十四条对大数据“杀熟”行为进行了规范，指出个人信息处理者在使用个人信息时，不得对个体在交易价格等交易条件上实行不合理的区别对待，确保决策的透明度和结果公平、公正。

目前，我国立法对价格歧视构成要件的认定标准比较模糊，规制主体定位并不精准，适用性不强。加之实体法本身固有的滞后性，传统救济途径严重不足，未能适应数据规模急剧扩大的AI时代，消费者针对隐匿性极强的大数据“杀熟”行为取证成本高，维权困难。

在《中华人民共和国消费者权益保护法》中，其第二十九条明确了企业收集、使用消费者个人信息基本原则、告知义务、使用规则、管理责任等问题，并在第五十条中规定了商家侵害消费者个人信息的法律责任。但其既没有明确消费者对个人数据信息的权利主体地位，更未正面对“消费者个人信息依法得到保护的权利”的具体内容予以列示，以至于广大消费者既无法选择其数据信息，也无从知晓并监督使用行为。因此，在实践中，上述规定不足以防范互联网企业对消费者个人信息的过度收集。例如《中华人民共和国消费者权益保护法》第十九条第三款规定：“提供商品的商店应当明码标价。”但这项法律的局限性在于明码标价，不管明码标价是否可以当作价格基准，使得明码标价仅仅具有形式意义。企业只需把价值不超过100元的商品以及服务定价为上千上万，就足以达到与不明码标价一样的目的，因为消费者根本无法判断标价是否合理，标价等同于无。最后，在平台差别定价方面，《中华人民共和国消费者权益保护法》并未禁止平台企业利用大数据技术给消费者精准“画像”，由此产生的差别定价与公民在交易中享有平等地位的权利这一原则相悖。

《中华人民共和国价格法》中对不正当价格行为进行规定，即“提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视”，经营者因价格违法行为致使消费主体多付价款的，应当依法退还多付部分并承担相应赔偿责任。但是“大数据杀熟”具有极大的隐蔽性，商家利用海量数据对用户精准分析，用户与用户之间的沟通障碍，使得交易时用户处在一个信息基本封闭的状态，两者之间极端不对称的信息鸿沟使得用户及消费者在维权方面存在“举证难”的现象，又由于软件平台的后台运营专业性和技术性较强，用户即使发觉了该平台存在差别定价，很难有切实有效的证据支撑用户的诉讼请求，而商家与企业却一直能利用用户个人信息进行差别定价从而实现利益最大化。企业利用大数据对个人信息数据进行分析后实行价格歧视，法律法规对此的规制存在很多空隙，如何多维度地保护个人信息值得我们探讨。

2000年12月28日，全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》是我国互联网法律规制的开端。此后《关于加强网络信息保护的决定》和《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）将注意力集中在保护消费者的个人信息上。虽然《消费者权益保护法》为运营商提供了获取用户信息的方法和原则，但对于运营商滥用用户信息的行为没有出台具体的惩罚措施。2016年11月7日颁布的《网络安全法》对“运营商在获取用户个人信息后应该如何规范使用”的问题作出了具体规定。根据《网络安全法》第四十一条的规定，网络运营者收集、使用个人信息，应当合法、正当，经被收集者同意，公开收集、使用信息的目的、方式和范围，且不得收集与其提供的服务无关的个人信息，违法或违反约定使用个人信息。2021年颁布的《个人信息保护法》确立个人信息保护原则，强调处理个人信息应当遵循合法、正当、必要和诚信原则，具有明确、合理的目的并与处理目的直接相关，采取对个人权益影响最小的方式，限于实现处理目的最小范围，遵循公开处理规则，保证信息质量，采取安全保护措施等，构建了以“告知－同意”为核心的个人信息处理规则，对自动化决策进行规范，禁止大数据“杀熟”。

近年来，学界对于预防个人信息滥用的问题的预防和网络用户权益受侵犯时具体的救济措施提出了各种见解，如“个人信息分类模式应当重新考量，从私人隐私信息，个人间接信息，加工信息三个类别建立数据保护模式”，建立事前预防机制体现了我国学界对个人信息保护的研究从立法理论到着重司法实践，不断提出具体预防和救济模式。

美国采用不同立法形式，侧重于市场协调与行业自治，促进了信息的流通和使用，然而，美国并没有采用统一的法律规则对个人信息进行保护，难以对个人信息进行有效全面的保护。1974年，美国《隐私法》通过后，许多学者认为隐私权是对个人信息的控制，在这种模式下，个人信息被认定为隐私权且被加以保护，这也是目前美国采取的隐私统一保护个人信息的模式。然而，目前许多公开的个人信息并不被视为隐私权保护的范围，在此种情况下个人信息并不能得到有效保护；也有学者认为个人信息可以作为一项个人基本权利而存在，赋予个人信息人格权属性，加强对个人信息的保护。世界上多数国家目前都以隐私权保护为核心而展开对个人信息的保护，用户权利受到侵犯时的补救措施从单一的事后司法补救转变为事前与事后合作的双向补救模式。

欧盟于2016年4月通过了《通用数据保护条例》，与美国不同的是，欧洲采用了一种全面的立法模式，强调在统一的法律规则下保护个人信息，而且对于个人信息保护有明确具体且严格的标准。引进“数据最小化”原则、“限期储存”原则，对于能够识别用户的敏感数据信息，界定使用期限，过了该期限之后，该数据信息就会从该平台上自动删除。另外，在数据收集、使用、二次开发上可能带来的风险，《条例》也规定了相应的风险预防机制。例如在新技术、新平台开发时，要利用到用户的个人信息情况，信息占有者即控制者应当评估新技术、新平台开发时对于个人信息带来的风险，并且建立了监管机构的风险监管。但在这种模式下，会出现监督僵化的现象，所以欧洲各国立法时法律条文大多具有前瞻性。德国的立法模式强调国家公权力的作用的典型国家，德国学者施泰姆勒提出的“个人信息自决权”，自“人口普查案”以来，德国认为信息自决权是一般人格权，个人信息被定义为人格权并加以保护。欧盟国家通过划定信息所属类别来不同程度地保护个人信息。在实践中，行政机关对企业对个人数据的收集进行严格的监督与限制。

欧盟的《一般数据保护条例》对于个人信息的保护过于严格，在一定程度上限制了互联网企业利用信息资源获取利益，与大数据时代信息大量流通的发展趋势不相符合；但美国大多通过行业自律而缺少对个人信息保护的统一立法，虽然能促进信息流通，使互联网企业快速发展，但不利于对用户个人信息保护。

我国目前是个人数据的产出和利用大国，对于个人信息保护可以借鉴不同国家的做法，从自身情况出发，我国可以采取“行业自律+立法监管”的模式，建立一个既有益于互联网企业发展，又能有效保护个人信息的体系。

首先，从政府监管方面来说，消费者的个人同意是企业合法收集个人信息的前提和基石，在企业合法占有个人信息后，在对其二次开发利用环节，可以效仿欧盟的做法，规定企业对于其后会出现的风险进行预测，并且建立专门的监管机构，对企业的预测结果进行记录，如在二次利用时出现的风险超出了法律规定，则强制其停止该行为。另一方面，引进“限期存储”原则，当个人信息无法在网上长时间存在时，即企业无法长时间占有消费者的个人信息，那么利用个人信息对用户进行精准定位而差别定价的情况也会相应减少。

其次，从行业自律角度来看，在算法权力的监管程序方面强制规定企业内部设立独立于其他部门的专业算法审计员、监督员及数据保护顾问，负责对算法系统各环节包括设计阶段、测试阶段以及正式运行时的深入监控与评估，确保企业算法系统设计的合理性、安全性及高效性。对于企业强化其信息告知义务，及时通知用户其信息何时被利用和如何处理的义务，在其合理地告知用户存在的风险并获取了信息主体对信息二次使用的同意后，即可以对信息资源进一步处理，在树立诚信经营、公平竞争理念的前提下使企业达到利益最大化，也保障互联网时代信息的流通以及信息流通所产生的红利，以实际行动维护良好的商业环境和消费秩序。

从消费者权利维护视角进一步约束经营者的算法权力，畅通权利救济途径，使消费者能够通过行使个人数据权利积极参与到算法权力治理的过程中来。《个人信息保护法》第二十四条及第七十三条对“自动化决策”进行定义，并规定利用个人信息作出自动化决策时应遵循公平公正原则，不得实行不合理的差别待遇。但在规定对“对个人权益有重大影响的决定”时，何为“重大影响”，以及达到何种程度、范畴可以要求信息处理者予以说明并自主决定是否接受该种决策方式，该法未对此进行具体列举，实务中容易发生争议，宜进一步进行解释。适当拓宽《反垄断法》价格歧视的主体范畴，综合确定“市场支配地位”的标准，动态分析平台经济发展状况，掌握各大平台市场份额及其消费者对平台的依赖程度。同时根据《电子商务法》第三十五条的规定进行扩大解释，对部分处于非“支配”地位但已形成相当客户规模的中小型企业进行规范，限制其通过该“漏洞”滥用相对优势地位实行大数据杀熟。

一方面，推广算法、人工智能认知教育， 提高消费者防范和救济能力，更好地识别和抵御技术滥用带来的负面影响，在权益受损时积极寻求法律和政策上的救济途径。另一方面，高度重视并发挥行业协会在数据监管方面的积极作用，通过行业协会制定行业规章、成立第三方监督机构等途径完善算法伦理、规制企业对大数据的利用行为，要求算法留痕以备审查，严格算法责任，对违反行业规则滥用算法权力的企业施加必要惩罚措施。

在平台层面，疏通消费者对大数据“杀熟”行为的投诉与举报渠道，明确禁止滥用数据优势的平台采取任何形式的阻碍乃至报复行为。平台建立专门人员团队、专门部门负责处理消费者的投诉举报，迅速响应消费者提交的各类问题与建议。同时，平台还应严格遵循专业监管机构发布的相关标准，以此为基础制定具体的规则和程序，客观处理消费者投诉，并公示处理结果。

针对大数据“杀熟”现象中消费者“举证难”的问题，可借鉴采用“举证责任”倒置的方法，鼓励算法决策解释透明化，由企业证明其界定的价格偏差是在合法的范围之内，如不能提出充足的证据证明其合理性、正当性及必要性以消除争议，则可认定企业利用云计算等技术精准定位，采取了不公平定价策略。同时利用“倾斜原则”规定企业的严格责任，在一定程度上矫正用户与企业之间极端不对称的信息鸿沟，以更好地保护用户、限制企业滥用个人数据进行差别定价的行为。