先行行为始终贯穿于不作为犯的作为义务研究之中，无论是形式义务理论的典型代表形式四分说⁴，抑或是实质义务理论均言及先行行为。但对于先行行为范围问题，形式说与实质说的主张者皆语焉不详，司法实践中认定先行行为时亦存在扩大适用的倾向⁵。

（一）界定标准

早期的先行行为理论将先行行为定义为“行为人自己故意或者过失导致法益面临危险的行为”。⁶“新先行行为说”将其定义为“使刑法保护的法益面临紧迫危险的行为”。⁷可见，无论如何定义，均绕不开先行行为“创设风险”这一功能。

笔者认为，先行行为理论的初衷在于弥补不作为犯罪缺失引起法益损害结果的原因的问题，因此，能够成立先行行为的行为首先是能够设定原因的行为。设定原因可以通过两类方式实现，一是行为独立创设风险，引起面向损害结果的因果进程；二是行为虽未独立创设风险，但是能够介入已经存在的因果关系并加剧法益所遭受的风险——传统的先行行为理论并未将中途介入因果进程的场合囊括其中，但笔者认为，行为人中途介入并加剧风险的行为本身亦是一种设定原因的行为——这就排除了单纯的介入行为与降低风险的行为。其次，行为创设的风险或加剧的风险必须是不被法律所允许的风险。有学者提出将客观归责理论引入先行行为的研究中，其指出创设了法律可容许风险时，则先前行为不是不作为犯的先行行为。⁸事实上，这一点不仅是客观归责理论在先行行为认定中的运用，亦是作为义务在形式层面的要求，是先行行为的应有之义。根据罪刑法定原则，违法性与可罚性是认定犯罪的重要前提，因而要认定不作为犯罪，引起作为义务的先行行为所创设的风险也必须具有违法性与可罚性，这就决定了先行行为创设的风险必然是法律所不容许的风险。最后，行为创设的风险必须是异常的风险。换言之，创设正常风险的行为是不会引起作为义务的。比如，教育机构召集学生组织课堂培训，学生在前往的途中发生事故，对于教育机构的行为不能以先行行为进行评价。

（二）行为性质

1.先行行为与合法行为

关于先行行为的性质，学界众说纷纭，“合法行为能否构成先行行为”这一问题如一颗落石在学界激起了千层浪。对于该二者的关系，理论界存在 “合法行为肯定说”与“违法行为肯定说”两大阵营。⁹前者认为“不必要求先行行为具有违法的性质”。¹⁰而反对者则认为，合法行为不可能构成先行行为，原因在于合法行为既然受法律认可，那么必然不会与法益冲突，即不会对法益造成损害。而先行行为必然是与法益相冲突的，与合法行为相矛盾。¹¹亦有学者以刑法第二十条第三款规定的无限防卫权为例，指出如果认为合法行为可以构成先行行为，可能会导致 “一击毙命”的无限防卫权人无需担责，而“手下留情”的无限防卫权人反而要承担救助义务。¹²笔者认为，这一观点的前提在逻辑上存在偏差，认可合法行为可以构成先行行为并非认可合法行为均是先行行为。事实上，合法行为与先行行为系交叉关系而非全包含关系，只有在满足一定条件的情形下合法行为才能构成先行行为。

笔者认为，“行为本身不被法律所允许“与“行为所引起的风险不被法律所允许”是完全不同的两个问题。先行行为引起作为义务的关键在于行为人通过先行行为设定了面向损害结果的风险，而该风险与损害结果均在犯罪的要件范围之内。故先行行为的可罚性在于行为人引起不被法律允许的风险而未及时排除，并非在于引起风险的行为本身。如果是针对引起风险的行为本身进行处罚的则是作为犯罪的讨论范围。因此合法行为完全有可能引起不合法的危险，这也就回应了一些学者认为先行行为引起作为义务有悖罪刑法定原则的质疑。而“违法行为肯定说”正是混淆了先行行为本身的可罚性与行为引起的危险的可罚性，片面地将合法行为本身不具有可罚性与引起的危险不具有可罚性等同视之。

正当防卫与救助行为系合法行为，但在特定场合下均可能构成先行行为。

¹³刑法第二十条规定的正当防卫行为系刑法明确规定的责任阻却事由，一般不会构成先行行为引起作为义务，但是，当针对一般伤害的防卫所引发的风险超出了必要限度，该防卫行为则可能构成先行行为。

如，甲对正在实施一般伤害的乙进行防卫，致乙重伤，重伤结果仍在限度以内，那么此时，甲的防卫行为尚不构成先行行为。此时，乙已经无侵害能力，但乙的伤势仍在发展，乙请求甲救助，而甲冷眼旁观，乙因伤势发展，失救而死。在这一场合下，甲的防卫行为未超出合理限度，防卫行为终止时，防卫结果亦未超出限度，但防卫行为终止后，行为造成的损害结果仍然在不断扩大，即甲的防卫行为所引发的风险仍在进一步发展。从正当防卫的构成要件来看，该防卫行为本身虽未超出要件的限度，但其引发的风险事实上已经超出了要件所能包容的范围，即法律所允许的风险在发展的过程中超出了法律所能包容的范围，故而该防卫行为应当被评价为先行行为进而引发作为义务。值得注意的是，虽然防卫行为终止时甲的防卫行为与防卫结果均未超出必要限度，但是防卫的过程事实上是一种延续的状态，不应当因防卫行为的终止而将整个因果进程强行割裂。换言之，以行为未超出正当防卫要件的限度或行为终止时损害结果未超出限度来否定该防卫行为构成先行行为均不可取。

此外，合法的救助行为亦可能引发不合法的风险。

正如笔者在前文提到的，只有创设了风险或是增加了风险的行为才对损害结果具有原因力，才能成为不作为犯罪意义上的先行行为，并且也只有创设或加剧了法律不允许的风险的行为才具有法律层面的可罚性。因此，当救助行为增加了被救者的风险时，救助行为亦可能被评价为先行行为。

有这样一则案例：甲、乙伙同丙在工地实施盗窃，期间丙不慎从五楼跌落受伤，甲、乙见状将丙搬上车欲送医，途中甲判断丙必死无疑，于是将丙弃置在偏僻的河岸边离去。¹⁴

在这则案例中，甲、乙对丙本没有救助义务，但是甲、乙将丙搬上车的行为使丙从开放的空间被转移到了封闭空间，最后甲、乙将丙弃置偏僻的河岸边，几乎阻断了乙被他人发现并救助的可能性，甲乙二人的行为事实上加剧了丙的风险，使得丙的处境相较于被救助前更加糟糕，因此，甲乙二人的救助行为构成先行行为。

值得注意的是，在将合法行为评价为先行行为时，必须谨慎审查，综合行为创设的风险的紧迫性与犯罪构成要件进行考量。因为，合法行为是国民与生俱来的自由与权利，法律既已认定了该行为合法，国民则形成了在该范围内自由活动的内心期待。而司法不仅要正确定罪量刑，维护社会公序，保护法益，更要遵循这一立法精神，保护国民的自由权利与内心期待。

2.先行行为与犯罪行为

学界关于“犯罪行为能否构成先行行为？”这一问题的争论由来已久，在不同观点交锋的历史中逐渐形成了“肯定说”、“否定说”、“折中说”三足鼎立的局面。

持“肯定说”观点的学者认为，既然违法行为能构成先行行为，举轻以明重，犯罪行为自然更能构成先行行为。¹⁵持“否定说”观点的学者认为，犯罪行为既已构成犯罪，如果再将其评价为不作为犯罪的先行行为，会导致重复评价的结果。¹⁶而持“折中说”观点的学者则认为这一问题不可一概而论。部分学者认为应当首先明确犯罪的性质，区分故意与过失，并且结合犯罪构成要件进行考虑。如果损害结果包含在过失犯罪的构成要件内，则该过失犯罪行为不再另外构成先行行为；如果损害结果超出了过失犯罪构成要件所能包含的范围，则过失犯罪行为应当另外评价为先行行为。¹⁷亦有学者通过期待可能性原理对这一问题进行解释。他认为，要求故意犯罪的行为人主动防止损害结果的发生不符合期待可能性，而要求过失犯罪行为人主动防止损害发生则符合期待可能性。¹⁸

对于这一问题的争论，笔者认为，“折中说”的观点更为妥帖，但亦有不足。依照期待可能性的观点，相当于对过失犯罪的行为人提出了更高的要求，为其设定了比故意犯罪行为人更严苛的义务，这显然缺乏法理基础。从社会影响角度看，故意犯罪重复发生的可能性比过失犯罪更高，社会危害性更大；从主观要件角度看，故意犯罪行为人对实害结果持希望或放任的态度，其主观恶性远高于过失犯罪行为人；从法规范角度看，故意犯罪的量刑高于过失犯罪。因而，为过失犯罪行为人设定更严格的义务显然是不合理的。举重以明轻，连故意犯罪行为人都不需要承担的义务，怎可以强加于过失犯罪行为人呢？因而，纯粹依据期待可能性判断犯罪行为能否构成先行行为的做法显然不甚妥当。

笔者认为，应当从构成要件的角度同时结合期待可能性原理来进行判断，并且不应机械区分过失犯罪与故意犯罪。当行为人实施了某一符合犯罪构成要件的危险行为，对于在该罪的构成要件之内的损害结果，行为人不具有防止义务，因为不具有期待可能性。但是对于超出该项罪名构成要件的损害结果，行为人应当负有防止的义务，这亦符合期待可能性原理。如此一来，故意犯罪行为与过失犯罪行为均可能构成先行行为。

（1）故意犯罪的场合

刑法第三百四十五条¹⁹规定的盗伐林木罪是故意犯罪。该项罪名是妨害社会管理秩序犯罪，不直接针对生命法益，故而对生命的损害结果是未包含在该罪名的构成要件之中的。如果，行为人事先实施了盗伐林木的行为，而被伐倒的木材砸中路人造成其重伤，行为人不施救致使被害人死亡的。此时死亡结果是无法被盗伐林木罪的构成要件所包含的，因而要求行为人防止死亡结果的发生是具有期待可能性的。故，行为人盗伐林木的行为既可评价为盗伐林木罪的实行行为又可评价为先行行为。值得注意的是，此时虽然对行为人盗伐林木的行为进行了二次评价，但是并不违背罪刑法定原则。因对于不作为犯罪的惩罚是针对其不履行义务的行为。在上述案例中行为人先实施了盗伐林木的行为侵害了森林资源保护制度，后不履行义务侵害了被害人的生命安全，事实上是实施了两个行为侵害了两个法益。

（2）过失犯罪的场合

刑法第一百一十九条规定了过失破坏交通工具罪²⁰。该条明确规定了“造成严重后果的，处……”，可知造成严重后果是该罪的构成要件之一。而该严重后果是指因交通工具受破坏而引发的交通事故造成的人员、财产的重大损失，换言之，该罪规制的是使得交通工具产生倾覆、毁坏风险的破坏行为。因此，并非所有因过失破坏交通工具行为引发的人员伤亡均包含在该罪名的构成要件内。如，行为人过失破坏交通工具的行为，使得静止的交通工具上的零件脱落，脱落的零件造成他人伤亡的。在这一情形下，人员的伤亡虽然归因于行为人过失破坏交通工具的行为，但是该伤亡已经超出了该罪的构成要件范围。并且，让行为人去防止该伤亡结果的发生是具有期待可能性的。此时，行为人过失破坏交通工具的行为能够被评价为先行行为。

早期的先行行为理论认为必须有“不作为者的原因设定行为”²¹，才能实现不作为犯与作为犯的等价值。但是该理论并未对行为人对因果进程的支配力提出要求。这就使得先行行为理论在适用的过程中存在导致不作为犯罪认定不合理扩张的可能。对此，“新先行行为说”进行了一定的修正。“新先行行为说”认为，先行行为不仅要为法益设定风险，还必须支配风险发展为实害结果。²²

正如笔者在上文所述，考察一行为能否构成先行行为进而引起作为义务，需要结合形式层面与实质层面进行判断。而先行行为的范围界定问题仅解释了在违法性层面与原因设定方面作为义务成立的合法性与合理性，换言之，并非行为人的行为与损害结果之间存在刑法上的因果关系就必然引起作为义务，只有当行为人对指向损害结果的因果进程的支配力达到一定要求时，该先行行为才会最终引起作为义务。关于行为人对因果进程的支配力的考察不外乎支配程度的考察与支配性质的认定。

（一）支配的程度

1.排他支配说

关于行为人对因果进程的支配程度的问题，有学者曾提出，只有行为人对因果进程的支配达到排他的程度，不作为才能与作为等价，²³即“排他支配说”。排他支配理论系关于不作为犯罪行为人对面向损害结果的因果进程的支配力的学说，并非针对先行行为的场合，但是对于先行行为场合下行为人的支配力的考察亦有借鉴意义。如，在遗弃的场合，该理论厘清了遗弃罪与不作为的故意杀人罪的界限。曾有如下两则案例：

案例一：甲与前妻乙在婚姻存续期间就二胎事宜存在严重分歧，乙在怀二胎期间，甲乙二人多次发生争执，而乙执意要生下二胎丙。某日，甲与其岳母共同带丙去医院检查，甲借口支开其岳母，后独自驾车，趁无人之机将丙抛弃在路边。²⁴

案例二：丁女与戊男系同居男女朋友关系。丁与其他男子发生性关系后怀孕，为继续与戊的同居关系，丁隐瞒此事，并在公厕中产下一名男婴。而后，丁将男婴带至公厕附近的生活垃圾临时堆放场内，将赤身裸体的男婴遗弃在垃圾场内。丁为防止他人发觉，从垃圾堆内翻出一件雨衣掩盖婴儿。后婴儿被附近村民救起。²⁵

排他支配说认为，行为人将襁褓中的婴儿遗弃在人流密集的地方——如医院、商场、车站等——应当以遗弃罪论处。但是，如果行为人将婴儿遗弃在无人居住的荒野，则应当认定为不作为的故意杀人罪。²⁶在上述案例一中，甲将被害人丙丢弃在路边，“路边”是一种完全开放的环境，随时有其他因素介入从而打破行为人对于面向损害结果的因果进程的支配，根据排他支配说的观点，在这种环境下，被害人丙即便被甲遗弃也还是有得到其他人救助的高度可能性的，因此甲对丙的生命的支配并没有达到排除他人干涉的程度。而在案例二中，垃圾堆放场几乎没有人流，并且婴儿被掩盖在垃圾之下，丁为婴儿打造了一个相对封闭的环境，在这种情形下，有其他因素打断因果进程的可能性极低，丁对婴儿的生命的支配力达到了排他的程度，而丁不履行义务的行为在客观层面已经符合了不作为的故意杀人的构成要件。

2.排他支配设定说

亦有学者在排他支配的基础之上对行为人的支配力提出了更高的要求，即排他支配设定说。排他支配设定理论认为行为人通过先行行为设定支配的，不仅需要排除他人干涉，还需要持续支配因果发展过程从而最终实现对法益的侵害。²⁷排他支配设定理论不仅要求支配的排他性，还要求支配具有持续性，即行为人要持续支配风险发展的因果流程直至损害结果最终实现。这一理论的适用在排他支配理论的基础上进一步限缩了先行行为引起作为义务的情形。如“山西省隰县张某某、曹某某交通肇事案”²⁸，张某某交通肇事撞伤被害人后逃离现场，被害人后又遭到曹某某驾驶的机动车的二次碾压致死。在该案中，张某某交通肇事的行为确实为被害人设定了风险，但如果仅关注原因设定而忽视行为人对因果进程的支配力，则会导致交通肇事罪的结果加重犯直接转化为不作为的故意杀人犯。事实上，在这一案例中，张某某对于从“创设风险”到“死亡结果发生”的因果进程并没有达到持续支配的程度，当后车撞上被害人时，因果进程已经由于介入因素脱离了张某某的支配。因此，张某某肇事这一先行行为并不引起其对被害人生命的救助义务。被害人的死亡结果只需归责于张某某的肇事行为，而不应归责于其不救助的行为。

不同的支配理论都在一定程度上对先行行为引起作为义务的情形进行了限缩，在为不纯正不作为犯提供定罪依据的同时保证了刑事法律规范的权威性与谦抑性。但上述支配理论亦非尽善尽美。排他支配理论与排他支配设定理论均架构于“排他”这一概念之上，在适用中始终围绕这一概念对支配力问题进行解释，以求从实质层面确定作为义务存在的基础。其二者虽列举了大量的场合以说明什么情形下存在排他支配，但却始终未对“排他”这一概念本身进行剖析阐释。故而，难以解释支配力需要达到何种程度才称得上“排他”，亦无法说明对这种“排他”应作规范性解释还是事实解释²⁹。并且，持续支配的观点存在“以结果论英雄”的嫌疑，忽视了不作为的未遂犯的存在。如笔者在前文提到的“浙江省绍兴市马某故意杀人案”³⁰中，马某将婴儿遗弃在垃圾场，但最后婴儿被附近村民救起，死亡结果并没有最终实现，由于实害结果并没有发生，很难认定行为人对于被害法益的支配具有持续性。

（二）支配的性质

有学者曾指出，不作为犯中的支配，是一种拟制的支配，即“如果干预，则几乎可以完全确定能排除侵害。”³¹这一观点事实上是将不作为犯罪的因果流程限制在了从“行为人不履行义务”到“发生实害结果”。笔者认为，在先行行为场合下，因果流程在行为人实施危险行为时即告启动，此时行为人对法益即产生支配，这种支配是实际的支配，而非基于“如果干预，则……”这一假设的拟制支配。对于这一问题的思考，引出了关于先行行为支配力的新问题，即支配的性质问题。

1.事实支配

上文提到的“排他支配说”、“排他支配设定说”均认为行为人对因果进程的支配应当是事实支配，即行为人现实地掌控了危险发展的因果流向。如“宁夏王某故意杀人案”，王某驾车撞倒被害人后将被害人搬上车离开现场，五小时后又将被害人遗弃在医院，致使被害人因失血性休克而死亡。在该案例中，从“肇事行为发生”到“被害人死亡”的五小时中，被害人一直在王某的车内，系处于一种封闭性的、由王某完全控制的环境之中，因此可以认为王某现实地掌握了面向死亡的因果流程，具有事实支配。

2.规范支配

有学者认为，需要从规范层面对支配力进行考察，即根据社会一般观念、社会分工原理进行判断。³²亦有学者提出以“特别的社会地位”来对支配力进行考察。³³主张规范支配的学者主要是通过社会分工、特别的社会地位对支配的有无进行考察。如，房屋所有人在其所有的范围内具有规范支配，即便所有人不在房屋内也不影响这种规范支配的存在，在社会一般观念之下，该所房屋及内部物品依然在该所有人的支配之下。

（三）支配理论再探讨

关于支配性质中存在的“事实”与“规范”之争，笔者认为，应当首先确定事实要素与规范要素的相互关系。支配的事实性与规范性并非泾渭分明、非此即彼的两个概念，事实支配往往包含了规范性的本质。如，在交通肇事的场合下，行为人的肇事行为使行为人在事实上切实地掌握对因果流程的支配，这是一种事实支配。同时，在社会一般观念之下，创设风险的人最应当消除风险，并且在能为的情况下，由风险创设者消除风险也最便利，因此行为人对因果流程的支配又蕴含规范性要素。先行行为的行为人对于面向损害结果的因果进程的支配应当是符合规范性要素的事实支配。首先这种支配必须是现实的支配，而非观念支配，并且这种支配必须符合规范要素。以下通过一则案例对“事实支配”与“符合规范要素”进行进一步解释。

雇主与保姆签订一份照顾婴儿的合同，约定保姆每天九点来照顾婴儿。某日，保姆无故迟到半小时，雇主有急事外出，婴儿在无人照看的这段时间里发生意外死亡。³⁴在这一案例中，保姆因缔约行为取得了对于婴儿的、有时间限制的规范支配，但由于保姆迟到，尚未进行交接，因而婴儿的生命安全事实上还在雇主的支配之下，即保姆尚未产生对风险发展的因果流程的事实支配。虽然保姆违约的行为为婴儿创设了风险，使其陷入危困，并且也因缔约行为产生了对婴儿生命的规范性支配，但其尚未在事实上支配婴儿的生命安全，因此其先行行为尚不足以引起作为义务。

关于支配程度问题，笔者认为，行为人对因果进程的支配具有事实上的排他性是先行行为引起作为义务的必要条件。正如笔者在上文所述，现有理论通过对“排他性”的考察已经构建起一个相对体系化的支配程度的考察标准，但仍需要通过对“排他性”的解释进行补足。

首先，“排他”的性质必须是事实上的“排他”。行为人对于因果进程的排他支配必须现实地排除了他人干涉。比如在遗弃罪的场合下，当监护人将孩子遗弃在火车站、医院等人流众多的场合时，监护人对孩子的支配虽然有规范上的排他性，但监护人并没有在事实上排除他人对婴儿生命法益的干预。其次，对于“事实排他”的程度的考察应当结合法益对行为人的依赖程度、法益受损的紧迫程度综合考虑。只有当行为人对于因果进程的支配完全排除了其他介入因素，并且受害法益完全依赖于行为人时，才能认为行为人对因果进程具有排他支配。最后，这种排他支配必须贯穿于因果进程的全过程，只掌握对因果进程中某个阶段的排他支配的情形应当被排除在外。因果进程的全过程的范围应当根据犯罪停止形态区分讨论。在既遂的情形下，因果进程的全程即是从“风险发生”到“实害发生”，而在未遂的情形下，因果进程的全程应是从“危险发生”到“行为人意识以外的客观因素阻断风险的发展”。