债权债务关系的利益权衡

——建设工程合同中“以房抵款”协议的实务探究

【摘要】近年来，受疫情和房地产行业调控等多方因素影响，不少房地产公司出现资金问题而影响工程款支付。在此情况下，开发商选择以房屋作为工程款抵给建筑公司以消灭债务屡见不鲜。而由于建筑企业资金问题和抵债涉及多方主体，学界各种理论众说纷纭，实务当中的认定和裁量也存在诸多区别，因此，探寻以房抵款协议的适用规则,做好建设工程施工合同中各方当事人的利益权衡,兼顾建筑市场可持续发展成了当前亟需解决的一大突出问题。针对以上情况，本文从当前以房抵款协议的焦点问题入手，探讨了学界对以房抵款协议相关法律问题研究具有代表性的观点，并结合立法、司法及协议各方当事人的视角，梳理各种以房抵款纠纷内在的裁判逻辑。

【关键词】以物抵债  以房抵款  建设工程   清偿  担保

一、以房抵款协议的定义

所谓“以房抵款”协议，主要是指开发商和施工方合意，若开发商不履行到期债务，开发商将房屋以一定价格抵偿需支付的工程款的约定。此种约定虽未双方合意，事实上往往是开发商为了缓解资金压力，而凭借其强势地位选择“以房抵款”方式作为工程款结算方式。而施工方作为相对弱势一方，无奈考虑到资金回笼问题，也会予以妥协，以确保企业稳定持续发展。

二、以房抵款协议的效力认定

关于以房抵款协议效力的问题，根据“履行期限届满与否”作分类讨论。两者的关键在于作出以房抵款约定之时的房屋价值及抵顶工程款数额的情况。具体而言，针对履行期限届满后所签订的以房抵款协议，其抵款房屋的价值和还是工程款的数额都是相对确定的。而在履行期届满前就约定以房抵款，此时施工方工程仍在进行，所抵款项数额无法确定，房屋也可能由于没有现实建成而存在履行不能的风险，此外，就房地产市场而言，抵款房屋价值存在较大变数，时间的推移对价格的影响无法预估，如若直接认肯定清偿期届满前物抵债协议的效力，可能会导致双方利益显著失衡。

（一）履行期限届满后的以房抵款协议效力

针对履行期限届满后尚未支付工程价款情形下的以房抵工程款约定，如能排除主观恶意及损害第三人利益等导致合同无效的情形，一般可肯定以房抵款协议的效力。如果发包方未交付房屋，可按照约定要求对方履行以物抵债的约定，通过折价、拍卖、变卖房屋以抵偿工程款，但此时不能直接主张对抵债房屋享有所有权；如果抵债房屋已经交付，则可以凭借以物抵债协议直接享有抵债房屋的所有权。另外，若房屋价值不足以抵偿工程款，则仍享有要求对方支付剩余部分工程款的权利。此种现象学界也称之为代物清偿说，系合意清偿的产物，其结果是合同的一种替代履行。

（二）履行期限届满前的以房抵款协议效力

在履行期限届满前所达成的以物抵债协议，理论界存在三种不同观点：一种观点认为，在《物权法》承继《担保法》相关规定精神下，基于禁止流质或流押的考虑，直否定了其效力。另一种观点认为应当允许当事人签订以物抵债协议，但其性质认定为让与担保，并参照其规定确定以房抵款协议的效力。还有一种观点认为，当事人在履行期限届满前签订以物抵债，其在性质上将其定为让与担保，提前签订意味着债务人放弃了期限利益，提前进行了清偿，此种观点拟制色彩过于浓厚，不符合当事人内心真意，所以一般不被采纳。

实务当中关于以房抵款的效力也存在分歧：第一种观点认为以房抵债的协议是无效的，根据（2018）最高法民申6153号南京澳林地产、宿迁澳林置业建设工程施工合同纠纷案再审中，最高法院认为《九民纪要》第四十四条适用对象为债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，而第四十五条也并未对协议的效力作出规定，因此主张以房抵款协议有效于法无据。

另一种观点即流押契约说，将此类协议的性质理解为对工程款的一种担保，该学说认为依法抵款协议并非直接无效，而是认为以房抵款协议符合流押条款关于转移所有权的预先约定的情形，结合民法典第401条规定，流押条款并非直接归于无效，而是可就抵押财产优先受偿，即流押条款转化为清算型担保，即施工方可根据以房抵款协议申请对房屋拍卖、变卖价款的优先受偿。

笔者认为，根据最高人民法院出台《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的裁判精神，法院通常不轻易否定合同的效力。所以既不能片面的地否定认为债务清偿期届满前所形成的以房抵款协议，也不能单纯的肯定认为在债务清偿期届满前形成的以房抵款协议，应当结合具体情况对每个个案进行具体分析。

三、债务已届清偿期后达成的以房抵款协议的性质认定

以房抵款协议性质决定了在抵债房屋尚未交付或者尚未变更登记的情况下，该协议是否成立及生效问题。

《民事审判指导与参考·指导性案例》刊登的《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》一文认为即将以房抵款协议认定为实践性合同，当事人之间达成的以房抵款协议，在当事人实际履行物权转移手续后，才发生清偿的效力。

而最高法院2017年发布的公报案例《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》中则反之，它明确了以房抵款协议系诺成性合同，不以交付为要件，只要双方协商一致即生效。

笔者认为，一般而言，基于私法自治的原则，对于双方当事人在真实意思表示一致的情形下所达成的以房抵款协议，在不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，不应轻易否定协议的效力，更不能随意套用流担保条款以打击当事人的自主交易。《九民纪要》第44条、《中华人民共和国民法典》第215条也明确了以房抵款协议为诺成性契约，不以办理产权转移登记为要件的裁判规则，即当事人双方对债权数额予以结算、确认，由此达成以房抵款协议有效。至此，关于以物抵债诺成性与实践性之争告一段落。

四、未履行“以房抵款”协议的工程款请求权

新的“以房抵款”协议之达成是否意味旧的工程款请求权之消灭？未履行“以房抵款”协议后承包人能否继续主张工程款？

“无权说”认为抵款房屋已由债权人受领的，即使未办理过户手续，也应当认定其已经履行“以房抵款”协议，旧的工程款请求权归于消灭。（2020）最高法民终197号二审民事判决书中，最高法院认为各方并未明确约定必须将抵款房屋所有权转移至债务人或指定第三人名下才能发生折抵工程款的效果；因此即使所有权并未全部转移，但所有房屋已实际受债权人支配的情况下，应当认定为债务人已经实际履行抵款义务，债权人不能再对该部分工程款进行主张。

“有权说”认为债权人即使受领了抵款房屋，若无实际办理过户手续，债权人仍可就原合同主张工程款。（2020）最高法民申2381号再审裁定书载明：案件中诉争房屋并没有办理过户登记，即债权人的债权并未得到实际履行，因此，仍可以就工程款进行主张。

我国大陆地区现行法律对以物抵债的规定较为模糊。我国台湾地区的“民法典”有两个条文涉及到这一问题。从法学理论分析，我国台湾地区“民法典”第319条规定的代物清偿，指的是通过给付方式的替代，从而消灭债权人和债务人之间原权利义务关系，与上文之“无权说”相对应。第320条对应的则是新债清偿。新债清偿也称新债抵旧、间接清偿或旧债新偿，德国法上称之为“清偿之给付”，因清偿旧债务而负担新债务，在新债务得到实际履行而使旧债务之消灭之契约。根据该条规定，新债、旧债两个协议均属有效，即当新债得不到履行时，仍可就旧债务进行主张。故债务履行期届满后，当事人达成“以房抵款”协议，此时有可能构成新债清偿，与“有权说”相对应。

但是，上述最高法院判例中，对于达成“以房抵款”协议后开发商未全面履行，债权人是就原合同要求实际履行还是就商品房买卖合同主张违约责任，最高法院判定的标准为何？由此可以引出我国台湾地区民法理论中的“债之更改”概念，实务中，这两者极易混淆。

新债清偿，其本意在于按约履行，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，法律效果为新债与旧债并存，若新债或者旧债之一被清偿，则两者同时消灭。系为是债权人和债务人之间的就增加一种可选的清偿方式达成的合意。而债的更改较之则为不同，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，债权人只能就房屋买卖合同要求其实际履行。

综上可知，在债务履行期满后达成的“以房抵款”协议，既有可能为新债清偿，也有可能为债之更改，具体为何种性质，要根据当事人的意思表示而定。实务中两者应当如何判断区分？笔者认为可以从以下方面进行分析：

应当充分探寻双方当事人在订立合同时的意思表示。若当事人在“以房抵款”协议中明确约定将原债务归于消灭的，认定该“以房抵款”协议属于债之更改；反之，则属于新债清偿。当不能通过合同解释的方式探究合同双方当事人在订立合同时的内心真意时，基于对弱势方施工方利益的保护，应当做出最有利于施工方的解释，认定为属于新债清偿。此外，笔者认为，在实际履行中，新债应优先于旧债履行，只有新债不能履行，新债清偿协议目的不能实现，或者存在其他导致新债清偿协议无效、应予撤销的情形，才回到旧债的履行。若赋予债权人对于新、旧债的履行选择权，会使得债务人应履行的债务内容处于无法预期的状态，不符合交易的稳定性要求，不利于平衡债权人与债务人的利益。

五、以房抵款协议的风险防范

在实际适用过程中，笔者提出以下几点建议：

（一）工程款支付履行期届满后签订的协议争议不大，一般认为“以房抵款”协议有效。但是工程款支付履行期届满前签订的协议效力的认定争议较大，因此施工方应尽可能避免与开发商在承包合同中或者工程尚未完工时签订“以房抵款”协议。

（二）双方需要签订正规的《商品房买卖合同》，明确拟抵押房屋是否五证齐全，特别是预售许可证；其次相应的《抵款协议》、《施工合同》或《供应合同》等要约定清楚，及时签订，以明确工程款或材料款总额，已经支付的金额，抵房套数，房号、面积、单价、房款（是否含税费）等。

（三）施工方需要在日常生活中注意收集保留证据，包括物业费缴纳发票、宽带开通费发票等，以证明已经实际占用、居住。

（四）最后在与开发商合作之前，实际施工方应当委托律师对开发商的履责能力、信用等进行调查，同时在《抵款协议》签订前，应当对拟抵房进行调查，以确定该房屋上是否存在抵押权等权利负担，以及在协议中明确房屋不能过户时的风险承担，以及在签订时不要在协议中约定消灭原有债权债务关系。

（五）施工方应积极主张建设工程价款受偿权及受偿期限问题，避免陷入极为不利的情形。

结  语

当前房地产市场热度居高不下的形势下，涉房问题的处理需要更加谨慎。目前，无论是理论界还是实务界，大都对以房抵款模式均持认可态度。不过该种模式在实际运用过程中产生的问题依旧很多，究其原因，主要在于协议双方对此类协议的认识度不够，因而签约也较随意，双方并未约定此类协议签订的前提条件，也未对房产是否处于可售或可转让状态进行要求，因而出现了很多无效协议。对此，笔者认为，要解决"以房抵款"协议相关问题,最根本的方法是探寻双方当事人的内心真意,可以有效避免以房抵债协议可能存在的不公，平衡各方当事人的利益。