论商标侵权惩罚性赔偿的司法适用

钟瑶瑶  李笑笑

【摘要】：近年来，知识产权领域的“惩罚性赔偿 ”问题日益成为司法实务界关注的重点、 难点。侵害惩罚性赔偿制度的立法体系日趋完善，该制度的设立对于进一步强化对知识产权 的保护，解决长期以来实践中一直存在的知识产权侵权违法成本低、执法成本高的问题，遏 制严重侵害知识产权行为具有重大的价值。然立法价值有待于司法实践加以实现，我国知识 产权惩罚性赔偿制度落地 7 年来，统一的司法裁判标准一直难以形成。本文立足于商标案件 审判实务， 以司法实践为视角，在 2021 年往后已审结的知识产权案件中筛选与惩罚性赔偿 直接相关的典型案例，并结合法释[2021]4 号，梳理归纳出惩罚性赔偿的基本原则、程序要 件、实体要件、隐形要件，以期进一步明晰惩罚性赔偿的司法适用条件，为诉讼实操提供研 究成果。

【关键词】：商标侵权；惩罚性赔偿；法定赔偿；赔偿基数；赔偿系数

2021 年 9 月，中共中央、国务院印发了《知识产权强国建设纲  要（2021-2035 年）》，提出“建设中国特色、世界水平的知识产权 强国 ”的总体要求，在该纲要的第三部分“建设面向社会主义现代化 的知识产权制度 ”中，明确要求“全面建立并实施侵权惩罚性赔偿制 度，加大损害赔偿力度" 。近年来，我国不断修订或颁布了一批知  识产权重要法规，目前《民法典》、知识产权各专门法都相继引入惩 罚性赔偿的规定，全国有多家法院（如北京高院、山东高院、深圳中 院等）纷纷对“惩罚性赔偿 ”规则的适用出台了相关裁判指引 、意  见、研究课题等，在世界知识产权日全国各地法院相继发布知识产权 惩罚性赔偿的典型案例，标志着惩罚性赔偿的制度构建日臻完善，知 识产权惩罚性赔偿的价值意义日益凸显。但在实践中由于程序保障不 到位、实体条件不明确、赔偿基数计算难、赔偿倍数无章可循等问题，

导致法定赔偿适用泛化，惩罚性赔偿适用甚少且适用标准不明晰。有鉴于此，本文立足我国商标案件审判实务，通过对裁判文书的梳理， 及对最高人民法院《关于审理侵犯知识产权民事案件适用惩罚性赔偿 的解释》法释[2021]4 号的解读，着力探讨惩罚性赔偿的司法适用困 境、理解与适用等，希冀能对诉讼参与人未来在知识产权案件的损害

赔偿主张中准确的理解和适用惩罚性赔偿作出提示。

一、商标侵权的惩罚性赔偿制度概述

（一）商标侵权惩罚性赔偿的内涵

惩罚性赔偿，顾名思义，系对违法行为在民事责任所规定的一般 性赔偿制度，即“填平原则 ”之外给予的惩处性质的额外赔偿。而商 标侵权惩罚性赔偿具体指：根据法律规定，被告因其主观过错和具体 侵权情节，在商标侵权诉讼中，须给原告支付的额度超过原告实际经济损失的赔偿。

（二）惩罚性赔偿的立法发展

惩罚性赔偿的规定，在我国首次出现在 2013 年修订的商标法中，规定在该法的第 63 条 。2019 年 4 月，商标法进行了几个重要条款 的修订，包括修改了第 63 条 。2020 年民法典修订，在第 1185 条规 定中新增了惩罚性赔偿条款。

鉴于此，2021 年 3 月，最高人民法院《关于审理侵犯知识产权 民事案件适用惩罚性赔偿的解释》法释[2021]4 号出台，对于惩罚性

赔偿条款如何实务操作，进行了相应的细化。

上述法律法规的规定凸显了知识产权惩罚性赔偿制度的重要性。

二、商标侵权惩罚性赔偿司法适用分析

（一）商标侵权惩罚性赔偿适用现状

本文筛选了中国裁判文书网中以“惩罚性赔偿 ”为关键词，以适 用商标法第 63 条为条件，共获得 2013—2020 年裁判的 1123 份相关 的判决书，再检索 2021 年“惩罚性赔偿 ”的商标侵权案件，共获得58 件相关的判决书。从时间分布上看，在 2013—2018 年，我国对于惩罚性赔偿的适   用还处于尝试性、试探性萌芽阶段，有个别案件进行了裁判，但是案  件数量较少，赔偿数额整体也较低。在 2019—2021 年，伴随着立法   对于惩罚性赔偿的认定不断增多，高额判赔逐年升高。从分布地域来  看，惩罚性赔偿的司法判决集中在北京、广东、江苏等沿海地区和特  大城市地区的法院，这与地区知识产权司法保护水平和司法保护力度， 是相互匹配的。从占比比例上看，法定赔偿的案件占比高达 95%以上，只有极少部分案件依据惩罚性赔偿。相关研究亦标明，即便侵权人恶意和情节严重之要件均已成就， 如果原告未能举证证明惩罚性赔偿三大计算基数，实践中多数案例仍 然适用法定赔偿。以上根源在于惩罚性赔偿的司法适用规则尚不明晰以 2015 年青岛市中级人民法院“CK ”商标案为例，被告未经许 可在其经营的网店大量销售带有被控侵权标识服装的行为，侵犯了原 告的注册商标专用权；且原告诉三家天猫网店侵害其商标专用权系列案件中，其中一家为被告自营，其余两家由被告提供发票，网店页面设计雷同，并在网点首页醒目位置使用原告商标，因此，法院认定被 诉三家网店侵权行为恶意明显，适用惩罚性赔偿原则，全额支持了原告诉请，判令被告停止侵权并赔偿原告经济损失共计人民币 210 万元。

该案为青岛市第一例适用惩罚性赔偿原则的案件，体现了法院对 于知名度较高的商标，以及被告恶意较为明显的“傍名牌 ”的侵权行 为，实施惩罚性赔偿的探索。但是，这个案件并非真正意义上的惩罚 性赔偿的适用，仅仅是在法定赔偿数额的确定上，考虑被告的恶意和 情节严重，酌定了一个较高的赔偿数额。这种裁判思路，表现出法院 在法定赔偿、实际损失或者侵权获利赔偿、以及惩罚性赔偿四者的关系问题是，尚存在很大的争议和混淆。

（二）惩罚性赔偿案件适用现状之成因

由于司法实践中对于商标侵权惩罚性赔偿规则存在不同理解，我国适用商标侵权惩罚性赔偿的案件比例较低，造成这种现象的原因是：

第一、惩罚性赔偿与法定赔偿在功能上有重合之处，当事人未明 确请求适用或不可适用惩罚性赔偿的，法院可否依职权主动适用接近 法定赔偿的上限确定赔偿额以体现“惩罚性 ”，法院在惩罚性赔偿制度的启用上存在较大差异；

第二、一些法院以“恶意+情节严重 ”为由适用惩罚性赔偿，一 些法院仅以“恶意 ”为由适用惩罚性赔偿，还有的法院未说明条件而直接适用惩罚性赔偿，对惩罚性赔偿适用条件的认识较为混乱；

第三、在实际损失、侵权获利、商标许可使用费倍数均难以确定 时，有的法院以计算基数不存在为由拒绝适用惩罚性赔偿，有的法院 则酌定一个数额作为计算基数，并在此基础上适用惩罚性赔偿，对惩罚性赔偿计算基数的认定不明晰；

第四、法院在按照基数的几倍确定惩罚性赔偿数额时，仅以本院认为较为合理进行说理，对于倍数的选择较为随意，对于倍数的理解也存在不同分歧；

第五、对于单独适用惩罚性赔偿，或者同时适用惩罚性赔偿与法 定赔偿裁判的案件，原告是否需要在诉讼请求中明确主张法定赔偿和 惩罚性赔偿的金额占比，还是法院查明后选择适用，各地法院法官对 于惩罚性赔偿和法定赔偿两者的关系未明晰，各地法院的裁判标准存在较大差异。

三、商标侵权惩罚性赔偿规则的理解与适用

赔偿数额的确定目前在司法实践中仍存在较大困难，惩罚性赔偿 在程序性规则、构成要件的考虑因素等方面都需要再具体细化。随着 惩罚性赔偿制度的不断热议，可以预见未来诉讼参与人主张适用惩罚 性赔偿的情形会明显增多。本文结合法释[2021]4 号的规定，对商标侵权惩罚性赔偿的适用得出以下几点研究成果：

（一）坚持“补偿为主，惩罚为辅 ”的基本原则

惩罚性赔偿与补偿性赔偿不同，其主要功能在于对重大侵害他人 权益的不法行为人进行惩罚与吓阻。知识产权惩罚性赔偿制度的法律 属性为民事责任，同时，由于其兼具惩罚的功能，因而是具有“私人罚款 ”性质的民事责任。

知识产权保护最终目的是公权和私权的相互平衡，立法的原则精 神还是以补偿为主，惩罚为辅，故应仅在侵权行为严重调整权利边界 和既定利益分配规则的情况下引入惩罚性赔偿制度予以严惩。知识产 权惩罚性赔偿制度是对现有赔偿制度的补充和完善，而不是对现有赔 偿制度的颠覆和替代，故在实际操作中仍然要坚持依法适用、平等保护、比例协调、保护权利人合法权益与维护公共利益一致等原则。但是，确定惩罚性赔偿与补偿性赔偿两者之间关系的意义主要集 中在理论研究层面，司法实践中，诉讼参与人一般并不会同时提出既 适用补偿性赔偿，又适用惩罚性赔偿的主张，而是选择主张直接适用 惩罚性赔偿。那么诉讼参与人真实的意愿是否为在惩罚性赔偿不适用 的情况下放弃法定赔偿呢？显然不是。本文较为赞同的观点为：应当 推定诉讼参与人的意图是同时适用补偿性赔偿和惩罚性赔偿，而不应 对此过分苛责，但可以要求其明确基数（即补偿性赔偿数额）与惩罚性赔偿的数额。

（二）惩罚性赔偿适用的程序要件

惩罚性赔偿的启动条件是适用该制度需要首先明确的程序性问题，该启动条件包括惩罚性赔偿的启动主体、启动时间及提出方式。根据法释[2021]4 号第 1 条第 1 款和第 2 条的规定，对于上述规定的理解，应当注意如下三点：

1.关于启动主体。惩罚性赔偿应根据权利人申请而适用，而不宜由法院依职权适用。 这一规则更符合民事诉讼法“不告不理 ”的基本原则，亦符合法院中立裁判的地位。

2.关于启动时间。权利人应当在起诉时就明确提出适用惩罚性赔偿，如果在起诉时 未提出，最迟应在一审法庭辩论终结前提出。这一规则也与民事诉讼法中关于增加、变更诉讼请求的时间规定一致。

3.关于提出方式。权利人可以以书面形式主张适用惩罚性赔偿，也可以在庭审过程中，当庭口头要求适用惩罚性赔偿。这样处理不仅有助于提高审判效率，也保证了有据可查。

（三）惩罚性赔偿适用的实体要件

由于惩罚性赔偿制度的惩罚性，因而相比于一般侵权行为，仅满  足一般要件可能导致该制度的泛用和法律关系失衡等问题，故就现有  法律规范观之，惩罚性赔偿制度需要解构分析的要素还包括主观要素、客观要素以及隐性要素。

1.关于主观要素。

故意或恶意是一种主观心理状态，除了行为人自身明确知晓之外， 其他主体很难证明。因此，若对故意或恶意区分判定，将导致法院在  主观要件判断中出现困难。故根据法释[2021]4 号第 1 条第 2 款的规定，故意和恶意在法律规则层面上同义，不做区分理解。对于故意或恶意所包含的具体情形，法释[2021]4 号第 3 条有明确的规定 , 除此之外，在多地法院制定的指导意见中亦有对“故意” 或“恶意 ”的情形有所规定，可以供法院在具体实践中进行参考。至   于对个案中新出现的其他情形，应在体系化理解现有法律规定已例举的情况下，请求法院综合全案事实和证据谨慎认定。

2.关于客观要素。

“情节严重 ”是事件的发展演变过程在时间、程度、范围、后果 等方面的影响恶劣，一般不涉及行为人的主观状态。对于情节严重的情形认定，需要结合日常生活经验法则和侵害知识产权案件的具体情况来确定。

案例援引一：2021 年北京知识产权法院“茅台酒诉盛世大典酒 业 ”商标案中，法院认定“情节严重 ”参考了以下情况：五被告侵 犯原告注册商标专用权、攀附商标专用权人商誉的主观故意明显，客 观上也造成了市场混淆并扰乱了市场秩序。同时，考虑到原告涉案商 标的市场声誉及商业价值、茅台品牌的知名度，五被告制造、销售假 冒知名白酒,提供品质低于商标权人的同类商品，其行为严重损害了 原告及茅台品牌的市场声誉，侵权情节严重，故本案应当适用惩罚性赔偿。根据法释[2021]4 号第 4 条规定 , 通过对上述规定及现有司法  实践关于“情节严重 ”的情形进行分析，可以从以下两方面进行考虑： 一是行为方式，包括侵权手段恶劣、侵权时间长、侵权范围广、多次 侵权或侵犯多项知识产权、以侵权为业等情形。二是损害后果，补偿 性赔偿要求给权利人造成损害，故作为比补偿性赔偿更为严厉的惩罚 性赔偿制度，自然要求给权利人造成更为严重的损害后果。具体可以 表现在侵权获利巨大、对人身安全和环境资源造成危害、严重损害社会公共利益，对权利人信誉、社会评价或社会形象造成较大负面影响等方面。

3.关于隐性要素。

（1）基数确定。

在探讨惩罚性赔偿的适用条件时，无论是理论界还是实务界，均主要集中在主观要件和客观要件方面进行分析，但是，不可忽视的一点是，在适用惩罚性赔偿时一个必不可少的隐性条件便是：权利人因侵权所受到的实际损失、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益（以下简称侵权人获利）、许可使用费的倍数可以确定，也就是通常所称的惩罚性赔偿的“基数 ”可以确定。换句话说，如果惩罚性赔偿的“基数 ”无法确定，即使主客观要件均符合要求，依然会因“基数 ”无法确定从而无法适用惩罚性赔偿。因此，惩罚性赔偿“基数 ”的计算对于惩罚性赔偿的适用至关重要。考虑到知识产权作为无形财产的  特殊性，精确计算出侵权行为造成的权利人损失、侵权人获利、许可  使用费的可能性极低，如果司法实践一味强调对上述数额的精确计算， 则必然造成上述三种方式无法得到适用，也使得惩罚性赔偿因为“基  数 ”无法准确计算而形同虚设。因此，在权利人损失、侵权人获利和  许可使用费的计算方面，不应过分苛求精确计算，当事人既可以证明赔偿的具体数额，也可以证明赔偿数额的合理区间；既可以精确计算，也可以概括估算。

案例援引二：2021 年广州知识产权法院“精工 ”商标案 , 一审  法院采纳了原告的赔偿额计算方式，根据原告提交的来源于国家税务 机关的《增值税纳税申报表》《纳税申报明细》的纳税数据，以及原 告提供的国家统计局网站公布行业利润率数据，取代表一个行业年度 整体销售状况的行业利润平均值作为计算侵权获利的标准，因此计算 出被告的侵权获利合计 11312574 元。二审法院亦认为上述计算方式，予以驳回上诉、维持原判。

案例援引三：2021 年成都市中级人民法院“求人餐饮诉恋上爸爸 炒料餐饮 ”商标案 , 该院根据美团网第一次统计的数额作为被控店 铺的营业额，再根据《2020 中国餐饮业年度报告》公布的火锅行业平均利润率 13.73%主张以此作为计算实际利润的标准，计算得出商标部分的侵权获利为 3714136 元。

案例援引四：2021 年浙江省高级人民法院“ 惠氏 ”商标案 , 法 院认为根据原广州惠氏宝贝母婴用品有限公司提交的财务数据和以 其在行政程序中提交的经销商数量和年购货指标计算其侵权获利的 区间为 789.08 万元～5193.19 万元，并以此确定为惩罚性赔偿的基数。

在计算惩罚性赔偿“基数 ”时，需要将以下两种赔偿数额排除在外：一是按照法定赔偿确定的赔偿基数。二是合理开支。

案例援引五：2021 年广州市越秀区人民法院“任天堂 ”商标案⑱ , 法院将侵权损害赔偿金额的计算方式划分为了三种情况：“1.如果权 利人损失或侵权获利可以确定，则应当按照权利人损失或侵权获利计 算赔偿金额；对恶意侵权、情节严重的行为，可适用惩罚性赔偿。2. 权利人损失或侵权获利不能确定，则适用法定赔偿计算赔偿金额。3. 如果能确定部分损失或侵权获利，应当先以部分损失或侵权获利计算 赔偿金额，符合适用惩罚性赔偿要件的，以该部分损失或获利确定惩 罚性赔偿数额；不能确定损失或侵权获利的部分，仍应当适用法定赔偿。最终的赔偿金额是该两种计算方法所得出的赔偿数额之和。

（2）倍数计算。

如果说确定惩罚性赔偿的“基数 ”是在发挥填平权利人损失的  补偿性赔偿的功能，那么确定惩罚性赔偿“倍数 ”的过程则重点应从 实现惩罚、威慑、制止潜在侵权的功能方面进行考量。因此，惩罚性 赔偿的“倍数 ”应计算为补偿性赔偿的基数加上惩罚性赔偿的倍数之和。

案例援引六：2021 年浙江省高级人民法院“ 惠氏 ”商标案，最 大的特色大于，杭州市中级人民法院认定的倍数 3 倍，是以赔偿基数 ×3，但是浙江省高级人民法院认为最终确定的被诉侵权人承担的赔 偿总额应为基数数额加上惩罚性赔偿数额之和，因此赔偿总额应为基数的（1+3）=4 倍。“倍数 ”可以是整数也可以不是整数，“倍数”的确定是否科学、 合理，一定程度上也直接影响惩罚性功能的实现。在确定惩罚性赔偿“倍数”时，可围绕以下因素进行考量：

第一、若侵权人的主观过错程度越严重、侵权情节越恶劣，苛责 性的程度越高，倍数也就应当越高。根据法释[2021]4 号第6条的规定 , 法院可以在倍数区间内根据侵权人的具体侵权情节进行酌情处理。

第二、是否存在其它惩罚情况。除了民事赔偿之外，行政罚款和 刑事罚金也对侵害商标行为进行惩罚，若同时适用，将导致侵权人的 惩罚过重，因此法院在确定惩罚赔偿数额时可对行政罚款和刑事罚金的处罚情况有所考虑。根据法[2021]4 号第 6 条的规定，如果已经追究过相应处罚的，可在确定惩罚性赔偿数额时考虑较低倍数。

第三、是否构成举证妨碍。实践中，侵权人持有相关证据、无合 理理由拒不提供，或提供虚假证据，目的是为了妨碍法院查清与赔偿 数额相关的事实，此时，法院可以参考权利人的主张和证据确定补偿性赔偿数额。根据法释[2021]4 号第 5 条第 3 款的规定 , 在权利人损失、侵权人获利、许可使用费可以确定的前提下，侵权人上述举证妨碍的情 形，亦表明其逃避法律制裁、妨碍诉讼的主观过错明显，故在确定“倍数 ”时可以作为提高惩罚性赔偿金的因素予以考虑。

案例援引七：2021 年江苏省中级人民法院“大自然地板 ”商标案 ，两被告经法院要求后仍未能提供其持有的销售被控侵权产品利 润的证据，故认为原告关于单位利润的计算方式有相应的证据予以支 持，在各被告未提供相应反证予以反驳或推翻的情况下，对原告主张的计算方式予以支持。

案例援引八：2021年，吉林省长春市中级人民法院“皓月 ”商标案，该院认定加盟费为 3 万元。《皓月农贸社区专卖店合同》未 直接规定商标许可费的数额，但是根据涉案合同约定，加盟店在指定 的时间、地点使用“皓月 ”注册商标、招牌、品牌是涉案加盟合同的 重要内容，因此加盟费中包括商标许可使用费。根据加盟合同双方权 利义务等约定以及涉案“皓月 ”商标的知名度情况等，酌定商标许可 使用费为 1 万元，并以一倍的商标许可使用费即 1 万元作为计算本案赔偿数额的基数。

四、结语

惩罚性赔偿，作为加大司法保护力度，提高知识产权保护水平的 一个强有力的法律工具，适用得当，对于打击侵权的震慑作用可立竿 见影，若适用不当，将导致权利滥用，过度挤压公众行为的空间。目 前对于惩罚性赔偿的理解与适用，除了法释[2021]4 号的法律规定之 外，所依据的就是各地高级人民法院自行制定的指导意见，但指导意见并非规范法源，不能上升为全国性的司法观点，为避免各地法院出现“ 同案不同判 ”，迫切需要最高人民法院尽快发布指导性案例，统一全国裁判尺度。对于惩罚性赔偿制度，我们律师行业也应当理性看待，不盲目适 用，争取在实践中探索和总结惩罚性赔偿适用的司法路径，共同助力优化营商环境、服务创新驱动发展战略和深化“溯源治理 ”。

作者单位：浙江利群律师事务所

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