论破产重整中借款融资优先权之金字塔式三层级构建

浙江利群律师事务所  林秋莹19941253008  金冬灵17681618955

摘要：借款融资作为一种通过改变负债结构而获取资金的融资模式，其优势无法比拟。但目前而言，我国现行法律对借款融资优先权的规定还过于单薄，仅规定参照共益债务可以随时清偿，既不能优先于破产费用清偿，又不能优先于共益债务清偿，这显然无法满足破产重整企业的借款融资需求。基于此，通过借鉴域外立法例、国内破产重整融资典型案例、管理人实务经验等，对我国借款融资优先权制度进行层级化设计，构建以基础优先权、特殊优先权、超级优先权逐级优先的三级金字塔模式。同时，并针对每一层级的适用情形进行严格限制，深入贯彻“重整促进”与“滥用防止”的平衡理念。

关键词：借款融资 共益债务 特殊优先权 超级优先权

一、缘起：加快构建本土化的借款融资优先权制度

近年来，我国经济处在高速发展转向高质量发展的转型期，加之全球新冠疫情影响，国内经济形势严峻，市场一片萎靡，大量房地产、建筑业等大型企业随之破产，造成农民工失业、社会资源浪费、社会生产力破坏等一系列严重后果，社会矛盾日益凸显。在此形势下，我国出台了诸多纾困政策，保障破产重整程序能够顺利引进重整投资人，从而缓解资源配置和社会矛盾压力的升级。国务院于2019年10月23日公布了《优化营商环境条例》，为努力化解“融资难融资贵”这一痼疾，开出了具体药方。随后，各地相继以地方立法形式出台营商环境条例，凝聚了地方治理智慧。其中，北京、上海两地就于2020年初，分别出台了《北京市优化营商环境条例》《上海市优化营商环境条例》，相关条文均涉及到重整融资中的资产处置问题。党的十九大报告也强调了要深化供给侧结构性改革，持续优化存量资源配置。2021年2月25日，国家发展改革委、最高人民法院等十三部委共同出台《关于推动和保障管理人在破产程序中依法履职进一步优化营商环境的意见》，提出要加大重整企业融资支持力度，银行业金融机构应当对符合国家产业政策方向、有重整价值意义等的重整企业按照市场化、法治化原则，提供最大化的信贷支持。国家一系列举措为重整融资创造了良好的营商环境，使得“政府有形之手”和“市场无形之手”相互协调配合，加快完善社会主义市场经济体制。

重整融资指的是在破产重整期间内债务人为实现重生而进行的资金融通，其在助推企业更生再造，优化营商环境，深化供给侧改革等方面具有不可替代的制度价值和现实意义。从类型化分析，重整融资包括但不限于资产融资、债权融资、股权融资。而借款融资作为债权融资的典型代表，旨在通过改变负债结构而获取资金的融资模式。其优势明显，既具财务杠杆平衡作用，又不会对企业的实际控制权产生影响。

追溯各国历史，不难发现破产法的立法理念经历了从债权人本位，到债权人和债务人利益平衡本位，再到社会本位的嬗变过程。现代破产法也不再是只关注私人权利的民商法，而具有了公法和私法关联耦合的经济法属性。赋予借款融资优先权，其本质系公平、效率抑或利益平衡。故我国在构建本土化的借款融资优先权制度时，应当兼顾三者之平衡，破除借款融资路径的阻碍，积极推进破产企业的更生再造，以法治维护社会秩序的和谐稳定。

二、我国现行借款融资优先权规则之检视

（一）借款融资优先性的法律适用

《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第七十五条第二款规定：“在重整期间，债务人或者管理人为继续营业目的而借款的，可以为该借款设定担保。”该款并未明确新借款的法律性质和法律地位，仅表明新的借款可以享有担保权。而现实中进入破产的债务人普遍无资产可以抵押或资产上多数已经存在抵押，新设抵押权不能降低投资人的投资风险，故该款属于立法者原则性倡导。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(三)》（以下简称《破产法司法解释三》）未出台前，法院和管理人通常会采取变通做法，以引用《企业破产法》第四十二条第四项之规定赋予新的借款以共益债务的优先受偿地位。该条款规定“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”为共益债务内容之一，但新借款与劳动报酬、社会保险费有较大的属性差异，在分类上无法与之并举，长此以往容易造成司法实践中理解和适用上的不统一。为此，《破产法司法解释三》第二条明确了重整期间借款融资参照共益债务处理，并且清偿顺序劣后于担保债权。

从文义解释分析，《破产法司法解释三》第二条与《企业破产法》第七十五条第二款相比，有如下特点：

1.在时间上，该条规定的借款发生时间应当在破产申请受理后，突破了单一重整期间的范围限制，将其发生的时间从破产重整程序拓展到了破产清算、和解程序。

2.在清偿顺位上，将新的借款参照共益债务处理，赋予其清偿优先性，明确其至少优先于其他普通债权清偿。

3.在行使程序上，重整企业进行借款融资应当经过债权人会议表决，如自行管理的债务人或管理人在第一次债权人会议召开之前提出申请的，则由人民法院许可。这体现破产重整中坚决贯彻债权人意思自治和法院依法监督的原则，并且充分考虑到在召开第一次债权人会议前借款融资的紧迫程度。

（二）现行立法之不足

虽然司法解释的出台，明确和解决司法实践中亟需应对的一些问题的统一，但仍存在“历史遗留”问题未予解决，同时也带来了一些值得研究的新问题，主要有以下方面：

1.从法律属性看，借款融资是“参照”共益债务，可见共益债务本质上不包括借款融资在内。王欣新教授认为共益债务，是在破产程序中为全体债权人利益而由债务人财产负担的债务的总称。其主要有以下几个特征：第一，债务产生的时间是在人民法院受理破产申请之后；第二，负担债务的目的是为了全体债权人的共同利益；第三，可从债务人财产中随时清偿。司法解释将其与共益债务相互割裂，于立法解释上难以自恰。

2.从优先性看，借款融资优先于普通债权，但劣后于担保物权；同时也应参照共益债务的清偿顺序。但参照不等于“按照”，有学者认为这极有可能是为以市场化手段解决借款融资优先权问题打开了一扇大门，将决定权交由债权人手里，如债权人会议能够给予潜在借款融资人以更优先的地位，自然能提高重整融资可能性，也有利于降低融资成本。所以其优先性能否超越共益债务本身清偿值得探讨。

3.从时间节点看，未明确预重整程序发生借款的法律属性、清偿顺位。司法实务中，一些影响重大的破产案件在正式进入重整程序前开始探索适用预重整程序，即庭外重组和庭内重组的衔接机制，作为提高重整效率和资产保值的重要措施。我国法律法规没有对预重整程序作出专门规定，但《全国法院民商事审判工作会议纪要》《全国法院破产审判工作会议纪要》等积极鼓励破产企业探索庭外重组和庭内重组的衔接机制。因此，地方法院未停止过预重整制度实践探索，比如入选2021年浙江法院破产审判十大典型案例之一的杭州东方文化园系七公司预重整转重整案，萧山法院提前介入预重整阶段的法律指导与监督工作，就债权审核、战略投资人引进方式等重大事项监督指导，以“破产不停产”的思路缓解停业带来的资产贬值问题，维护债务人的各项生产要素及重整价值。因此，预重整的重要性不亚于重整程序，故有必要在立法层面上明确预重整程序发生的借款融资法律属性、清偿顺位。

4.从程序衔接看，未明确重整失败情况下借款融资优先性的存续或消灭问题。重整计划被法院批准之后，重整企业仍可能因不能执行重整计划或不执行重整计划，而转化为破产清算程序。对于重整程序中借款融资所享受的优先权在破产清算程序中仍否续存问题，《破产企业法》未作回应。

三、金字塔式三层级借款融资优先权制度之完善路径

（一）基础优先权

基础优先权是指享有平行于共益债务优先地位的优先权。其是基于《破产企业法》将新借款债权界定为“共益债务”性质而衍生出的权利。由于借款融资参照共益债务清偿，故借款融资在清偿顺序上也优先于职工债权、社保费用、普通破产债权。虽然《破产法司法解释三》对新借款债权法律属性予以单独解释，却未从根本上解决共益债务中“由此产生的其他债务”的范畴。从扩张解释出发，《企业破产法》第四十二条第四项中“由此”可以认为是债务人为继续营业目的产生的全部合理债务；从共益债务的本质看，其符合为全体债权人利益而由债务人财产负担的债务的概念。以上分析为共益债务范围扩大提供了正当性基础，故宜在《企业破产法》第四十二条第四项中采取概括加列举的方式加以完善，明确除劳动报酬、社会保险外，新的借款以及其他债务为共益债务，更有利于法律解释的逻辑自恰。

关于预重整程序，我国法律和司法解释均未作出专门规定。但近年来，随着《深圳市中级人民民法院审理企业重整案件的工作指引（试行）》《北京破产法庭破产重整案件办理规范(试行)》等地方规范性文件的印发，越来越多的案件开始探索适用预重整程序，特别是在一些重大破产案件上发挥着显著的缓冲作用。预重整程序作为破产企业正式进入重整程序的衔接阶段，企业资金需求的迫切程度，并不亚于正式的重整程序。对此，日本《公司更生法》第128条就将共益债务的行使期间向前延伸至重整程序申请后法院裁定前的阶段。我国绝大多数中级人民法院也认为预重整融资应参照共益债务清偿，其中江苏省宿迁市中级人民法院发布《宿迁市中级人民法院关于审理预重整案件的规定(试行)》第八条规定，“预重整期间，经人民法院许可，债务人可以为继续营业而借款。受理重整申请后，该借款可以参照企业破产法第四十二条第四项的规定清偿。”由于有关预重整的相关法律规定尚未出台，参考上述二者做法，建议在符合一定的前提要件和程序要件后，预重整期间的借款融资参照共益债务优先清偿。但延长时间不得追溯至申请预重整之前，否则会导致优先权滥用问题。待各地对预重整程序的探索更为深入时，届时可根据具体情况探讨是否将预重整借款融资亦界定为共益债务。

（二）借款融资优先权的层级突破

1.特殊优先权

特殊优先权是指优先于“破产费用和其他共益债务”。破产费用和共益债务是指法院受理债务人破产裁定后发生的费用和债务，可以随时清偿。由于二者产生因素不同，破产费用是破产程序运行的前提条件，而共益债务则非必需发生，是故破产费用先于共益债务清偿。

在给予借款融资以共益债务身份下，仍然不能获得融资的，就要进行突破上一顺位优先权的可行性分析。充分考虑到此时重整企业融资的紧迫程度和必要性，可以借鉴美国的立法设计，在满足一定条件时给予其优先于“其他行政管理费用地位”的优先权。结合中国国情，“行政管理费用”在企业破产中着重指在破产申请受理后债务人产生的新增税费问题。结合管理人实务，管理人就法院受理破产申请后资产处置过程产生的新增税费问题一直与税务机关意见相左，形成僵局。有观点认为其破产程序后转让无形资产和销售不动产的所缴纳的税款属于破产费用亦或是共益债务。其忽略了《企业破产法》第四十一条中第二款“管理、变价和分配债务人财产的费用”破产费用的申请主体应当为法院指定的管理人。对于新增税收，不能一刀切，应当进行划分，只有在符合共益债务的标准下才能对其认定为共益债务。

乘府院联动机制的东风，赋予借款融资特殊优先权符合社会主义核心价值的要求和人民的利益。管理人在行使特殊优先权时应对前提条件和批准程序上做出严格限制。申请人应当证明存在以下前提：第一，借款融资对企业的持续经营是必要的且适当的；第二，赋予共益债务的优先地位仍无法获得新的融资。关于程序方面，必须经人民法院许可或债权人会议决议通过。

2.超级优先权

超级优先权系指在新借款融资体系中，相较于建设工程价款优先权或担保债权具有平等或优先地位的优先权，是真正意义上的“超级优先权”。不同于民法典第四百一十六条，其在动产抵押担保的情形下赋予价款债权以优先顺位，用价金担保物本身担保价金担保物价金的给付，实现形式担保观和实质担保观的共生。而新借款融资体系中的超级优先权，其原型来自于《美国联邦破产法》第364条（d）款，并在基础上加以完善：第一，在债权性质上，不属于买卖合同中动产抵押物的价款债权，而是基于借款融资产生的资金债权；第二，在优先顺位上，包括但不限于动产抵押担保，是与在先建设工程价款优先权或者担保债权具有同等顺位或者具有更优先地位；第三，在适用领域上，仅限在破产程序中。

建设工程价款优先权是我国特殊规定，旨在保护广大农民工的劳动利益，优先于已有全部债权受偿。而担保债权则劣后于建设工程价款受偿，二者在清偿顺位上均优先于破产费用、共益债务以及其他普通债权。超级优先权的存在打破在前总括担保人的垄断地位，有助于鼓励借款融资因此引入该制度有其现实性和正当性。但直接赋予借款融资超级优先权地位必定会破坏我国现行法秩序，应当谨慎适用。只有满足实质要件和程序要件的情形下才能间接尝试赋予其超级优先权。实质要件含以下方面：第一、申请人需证明破产企业无法以任何其他方式获得融资；第二、充分保护原有担保债权和建筑工程价款优先权人的权益，并保留其因优先权利受损而申诉的权利和途径。此外，在实现超级优先权过程中产生的破产费用或共益债务，在清偿顺位上应当优先于借款融资。理由在于，此类破产费用或共益债务是实现超级优先权之必需，若不优先清偿，则将会被转嫁至其余债权人，降低债权清偿比例，如此有失公允。

新的借款设定抵押担保的，仍应当遵循我国物权担保规则，即“登记在先，权利在先”。由此可见，超级优先权与我国既有的抵押担保物权制度存在诸多方面的利益冲突，其不仅会大幅降低动产担保交易的信用水平，而且还人为地动摇动产担保交易的法律权威。故不建议将新担保置于在先担保平等地位甚至于优先地位。然而，重整企业确有借款融资必要的，就如何平衡好新旧担保权的利益冲突问题，我国法律法规没有涉及。以公平与效率原则为出发点，我国司法实务逐渐探索出了变通方案，在典型的房地产重整案件中，债务人通常无净资产可供抵押或抵押金额不能覆盖出借款项，投资人为获得优先受偿权就必须处理掉在先抵押担保，即通过先行收购抵押权行为，能在其出资前后均达到担保债权优先的目的。需要阐明的是，抵押权收购行为作为一种纯商业行为，不受法律所禁止。合同双方在达成合意的基础上，既能有效保障了原有担保债权的优先性，又能平衡借款融资人的利益。因此，收购抵押权行为相当于法律意义上的债权让与，在效果层面上未突破现行法律框架，在制度层面上也能体现新借款债权优先于原担保债权的存在价值。

对于是否超越在先的建设工程价款权优先受偿问题，浙江省衢州市衢江区人民法院曾在审理Y房产公司破产重整案中便创设性地将新的借款优先于抵押权于建设工程价款优先权，但其为《破产法司法解释三》出台前为解决现实问题的变通做法，参考价值有限。《破产法司法解释三》的出台打破了类案复刻的可行性通道，但通过优先权位阶的追及，并通过协商以权利让渡的方式突破在先优先权层级，亦不失为一种新探索。在法官、管理人的共同协助下，与建设工程优先权人先行协商，在一定借款融资额度范围内退让其优先权，如其上还存在抵押权的，借款融资人则可收在先购抵押权，以“双优先”方式最终实现借款融资层级类比超级优先权的效果。

（三）借款融资优先权在破产程序流转中的存续问题

《破产法立法指南》一书中，联合国国际贸易法委员认为在重整转清算程序中撤销为新贷款提供的任何担保或优先权可能不利于重整的启动，并建议各国破产法应规定在重整程序转换为清算的情况下，继续确认来自重整期间新贷款的任何优先权。美国《联邦破产法》第364条（e）存在类似规定，对于提供贷款的善意实体，此期间发生的任何债权优先权或抵押担保权的法律效力，不受司法诉讼的推翻或修改。

各国破产法在此问题处理思路上殊途同归，立法背后保护善意第三人原则愈加突出，借款投资人作为重整程序中的善意第三人，其融资惠及各利害相关人，应当受法律最优先之保护。因此，参考国际通行的立法设计，宜在《企业破产法》第九十三条中予以补充，继续认定在破产程序转换后的借款融资优先受偿权和为重整计划的执行提供的担保依然有效。

四、结语

企业破产重整的目的在于维持债务人的营运价值并重新获得盈利能力。《破产法司法解释三》的出台，使得借款融资在破产重整领域中应用比例逐年攀升。但就总体而言，借款融资优先权的法律保障力度仍然不强，投资人长期困于投资风险高、成本收回难的窘境，势必会影响到破产重整的成功率。目前，修改《企业破产法》已列入十三届全国人大常委会立法规划。借府院联动之春风，我国也要加快“三层级”借款融资优先权制度在本国法治土壤下迅速生根发芽，用立法手段保障借款融资人获得公平合理的投资收益，以此推进破产法制度化、法治化的实施。

注释

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 杨昊：《房地产企业破产以建设施工方为主体重整融资确保款项案例退出—“以浙江 Y 房地产开发有限公司破产重整案》，《人民法院企业破产审判实务疑难问题解析》，法律出版社2016年版，第262－266页。

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 ［美］大卫·G·爱泼斯坦、史蒂夫·H·尼克勒斯、詹姆斯·J·怀特著：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第219－220页。

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参考文献

[1]陈景善：《重整融资之超级优先权模式：功能与构造》，《政治与法律》，2021年第９期。

[2]［美］大卫·G·爱泼斯坦、史蒂夫·H·尼克勒斯、詹姆斯·J·怀特著：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第219－220页。

[3]孙建：《重整融资法律制度问题研究》，南京师范大学2021年博士学位论文。