作者：蒋希律师     2016-12-28

摘  要：某某银行2004年改制后，属国家作为股东之一的国有控股、参股公司，其高级管理人员利用职务进行的经济犯罪如何定罪取决于犯罪行为人的主体身份。本文从当前刑事理论及司法实践经验出发，对如何认定某某银行的性质及如何认定国有控股、参股公司中高管人员利用职务进行经济犯罪进行论述。

关键字：国有公司；控股；党委；委派

一、基本案情与争论

2007年至2009年，王某在担任某某银行某二级分行高管期间，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币400万。该分行所在地人民检察院以受贿罪对王某提起公诉。一审法院审理后认为某某银行原为国有独资商业银行，2004年9月14日后系国有控股的股份制商业银行。被告人王某在某某银行改制以前系在国有公司中从事公务的人员，在该银行改制后该银行的二级分行已不是刑法意义上的国有公司，王某虽然不再属于国有公司中从事公务的人员，但王某担任该二级分行高管，系由某某银行某一级分行党委研究决定聘任，任职的性质是受委派从事公务，应以国家工作人员论。遂以受贿罪判处被告人有期徒刑15年。王某提出上诉，认为本案公诉机关对犯罪主体性质认定存在问题，应当以非国家机关人员受贿罪提起公诉。因为某某银行属国有资本控股公司，而其上任形式是依法聘任，并不是其它形式如任命、指派、提名、批准等，最后所谓的“一级分行党委研究决定”也不能表明其受国有资本委派从事公务的性质。由上可见，对于王某行为的性质认定，主要有两种观点：一种观点认为，王某构成受贿罪；另一种观点认为，王某构成非国家机关工作人员受贿罪。

二、本案之理论展开

从本案的情况来看，争议的焦点在于王某担任某行二级分行高管是否属于刑法第93条第2款规定的国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，所以对委派从事公务的国家工作人员之界定成为关键问题。

（一）刑法学意义上的“国有公司、企业”

根据我国《公司法》和《刑法》来看，所谓国有公司，是指公司财产完全属于国家所有的公司，包括国家授权投资机构或国家授权部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司；由2—50个国有投资主体共同出资设立的有限责任公司；以及以发起方式设立的全部资产为国有的股份有限公司。国有企业是指财产完成属于国家所有的，从事生产、经营或者服务活动非公司化的经济组织。而所谓的非国有公司是指公司财产不属于或者不完成属于国家所有公司，包括私营、外商独资、中外合作、中外合资、由国有投资主体与非国有投资主体共同出资设立的有限责任公司或者共同作为发起人设立的股份有限公司。以募集方式设立的股份有限公司，其中一部分股份是向社会公开募集，因此也不属于国有公司。所谓的非国有企业是指财产不属于或者不完全属于国家所有从事从事生产、经营或者服务活动非公司化的经济组织。

所以笔者认为，国有公司、企业是指由国家投资，其财产归国家所有，以实现国家利益为目标而建立的组织，其范围不难界定。即必须是其财产完全属于国家所有的公司、企业，而国有资产控股、参股的公司、企业不是刑法学意义上的国有公司、企业。作出上述理解的依据如下：

1、符合罪刑法定原则的要求。罪行法定原则的内容之一就是要求立法具有明确性。我国《刑法》第93条规定所谓的国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位社会团体从事公务的人员，以及其他参照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。但是由于刑法中关于“国有公司、企业”本身的外延不确定，对国有公司、企业定义也是不明确的，显然与罪刑法定原则不相适应。而国有控股公司、企业中股份持有人的股份是变化的，原为国有股的股份可能因为持股人股份的转让，变为国有参股而不控股的公司、企业，甚至成为不含国有股的股份制公司、企业。即国有股是否在公司、企业中处于控股地位始终处于不确定的状态，若刑法中的“国有公司、企业”是涵盖国有控股公司、企业，则将使刑法中以“国有公司、企业”中有关人员为犯罪主体的规定处于不确定状态，那么将使本条立法违背罪刑法定原则中明确性的要求。

2、相关司法批复已将刑法中的“国有公司、企业”限定为国有独资企业。2001年5月最高人民法院在《关于国有资本控股、参股的股份有限公司从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中认为：“在国有资本控股、参股的股份有限公司从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，应当依照刑法第271条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”依据此《批复》，在国有资本控股、参股的股份有限公司从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，均不属于国家工作人员。而依据《刑法》第93条第2款的规定，在国有公司、企业中从事公务的人员本是以国家工作人员论的。因此，此《批复》实质上就是将国有资本控股或者参股的股份公司排除在“国有公司、企业”之外。

3、从目前的司法实践看，刑法意义上的国有公司、企业是资本全部为国家所有的公司、企业也是目前多数法院所持观点。例如，在2002年召开的全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会上，绝大多数与会代表认为“刑法规定的应当是指依照公司法成立，财产完全属于国家所有的公司。国有资本控股或者参股的股份公司不属于国有公司。”[①]再如，在2004年召开的全国部分法院经济犯罪案件审判工作座谈会上，与会代表一致认为，“国有公司仅指国有独资公司或两个以上国有投资主体出资成立的有限责任公司以及其他全部股份属于国家所有的股份公司。”[②]

4、2006年的新《公司法》第四节有对国有独资公司有特别规定。该法第六十五条第二款规定：“本法所称国有独资公司是指国家单独出资，由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。”这一条也明确国有公司的财产完全属于国家所有即全民所有，把国有独资公司同国有控股或者参股的股份有限公司、有限责任公司明显区别开。

综上所述结合本案事实，某银行原为国有独资商业银行，该行在分立的同时以发起设立方式成立股份有限公司。2004年9月14日，银监会以《中国银行业监督管理委员会关于某某银行重组改制设立某某银行股份有限公司的批复》批准该行以分立的方式进行重组，设立某某银行股份有限公司，公开发行股票其中国有股占70%以上，其公司股权中含有外资股和社会公众股，因此某某银行股份有限公司属国有资本控股公司，而该行某二级分行是该行的分支机构，其公司性质与总行的公司性质一致，属国有资本控股公司非国有独资公司，已不是刑法意义上的国有公司，更不是国家机关、企业或者事业单位。而目前司法实践中常存在将国有控股、参股公司、企业视为国有公司、企业完全是人为的扩充刑法介入度扩大刑事打击面，违背了法律条文的精神和刑法的谦抑性原则。[③]

（二）“某一级分行党委研究决定”的性质认定问题

1、笔者认为“党委”并不是刑法学意义上的国家机关的派出机构，更不是国家机关、事业单位。因为党委是按照中国共产党党章建立的，而党章中明确规定党的活动要服从法律，而中国某某银行银行的公司机构是按照公司法设立的独立民事法人，上述二者是有明显区别，不能混同。

首先，党委机关不属于刑法意义上的“国家机关”。界定国家机关的范围，必须基于现有法律的明确规定，依据我国《宪法》第三章中关于国家机构的规定，我国的国家机关应当包括权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及军事机关，并没有将中国共产党机关列为国家机关。而且在《宪法》第5条中规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各事业单位组织必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“可见，尽管从我国的政体和国情来看，中国共产党的各级组织在我国的政治、经济、社会生活各领域中发挥着领导作用，但从其性质上看，它毕竟还是一个政党，而不是国家机关，结合党的执政程序、实际内容、发挥作用，还是不把中国共产党的各级组织视为刑法第93条中所指的国家机关为宜。”[④]其次，党委组织也不是国家机关派出机构。因为根据宪法及相关法律规定，我国国家机关派出机构是指由一级行政机关内部的职能部门如厅、局、处等根据各自的行政管理的需要，在一定行政区域内设置的，管理某项行政事务的机构，最常见如公安机关设立的派出所、税务部门的税务所、工商部门设立的工商所等，这里显然不包含执政党党委组织。

结合本案，笔者认为“某一级分行党委”并不是我国执政党的各级机关或者其派出的代表机关。因为根据《中国共产党党章》规定，中国共产党组织分为中央组织、地方组织和基层组织。为开展开展工作需要，县以上各级党的委员会都设一些工作部门，如组织部、宣传部、统战部等，而其中共产党的派出代表机关也只有党的省、自治区委员会在各个县、自治县、市范围内派出。所以所谓的各级党委机关只能是独立的组织系统，如中央政治局、书记处、省委、市委、县委、乡镇党委等。那些附属于机关、团体、企业、事业单位中的党组织，因为其编制是附属于所在的单位、部门，所以应该与其所在的机关、单位性质保持一致。由于单位的非国有性质，国家对这种单位实行引导、监督和管理，此处的管理仅是将这种单位作为一种社会组织进行管理。因为这种非国有单位中的中国共产党机关的工作人员仅是一种党员的组织体，并不能对该单位进行直接领导，所以非国有单位中的中国共产党机关的工作人员不能视为国家工作人员。而结合本案，因为某某银行属非国有公司，所以“某一级分行党委”只是相当于一般股份有限公司的“党委”，属非公有制经济组织中党的基层组织。综上，某一级分行党委作出的研究决定，具有群众自治性质，并不代表国家或者执政党的意志。况且在某某银行股份制改造后，如果再通过党委会决定人事任免，显然与规范的公司治理不相适应，因为某某银行高管已不是干部，不具有终身制的含义。

2、“委派从事公务”的性质认定

根据刑法第93条的规定，“以国家工作人员论”的人员包括三种：一、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。二、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有单位、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。三、其他依照法律从事公务的人员。而对“委派从事公务”的界定，应从两个方面进行分析：

（1）委派的定义

笔者认为，委派的定义应当包括以下几点：1、委派的主体特定。即委派的主体必须是国有单位，包括国家机关、国有单位、国有公司、企业、事业单位，并且必须以单位名义、而不是以个人名义。2、委派的方式有效。委派方与被委派方均有同意的意思表示，且一般采取书面形式予以确认。3、委派的内容合法。即委派的内容没有超出委派方的职权范围，如果超越委派权限这种委派就不具有合法性。4、委派关系的隶属性，委派人与受委派人之间形成一种行政上的隶属关系，受委派人要接受委派的领导、监督，两者之间是领导与被领导、管理与被管理的行政隶属关系，而不是民法上的平等委托、代理关系。5、委派目的的特定性。委派的目的是为了是被委派者到被委派单位代表委派的国家单位从事公务活动，即从事领导、监督活动，而不是直接从事生产、劳动、服务等活动，一般负有监督管理国有资产的职责。在目前实践中，国有公司、企业向非国有公司、企业委派从事公务的人员有两种情况：一、国有公司、企业受非国有公司、企业委托，为完成一定工作而向其委派从事公务的人员；二、国有公司、企业基于出资为行使出资者的权利，向其他企业委派从事公务的人员。

结合本案，首先一审法院在对犯罪主体身份的认定时，并没有明确本案中的具体的委派方与被委派方。即使依据一审法院的思路委派单位为某某银行的一级分行或者其党委，而被委派单位是该银行某二级分行，其也不能构成实质意义上的委派，因为根据上段所述受委派人只能是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位这些具有国有性质单位的委派，非国有性质单位不能成为委派的主体，而某银行的一级分行或者其党委显然不属于上述所列。

（2）“从事公务”的界定

《刑法》第93条中所称的“从事公务，就是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织领导、监督等管理活动。”公务活动的本质是行使国家权力，其服务对象是国家和社会，是处理国事行使权力的活动，既有对人的管理也有对物的管理。其最根本的特征：一、国家代表性。既这种活动是代表国家或者政府的一种公共事务管理活动，而非个人或者国家行政机关的团体行为。从行为性质来看，从事公务这种活动实质上是国家权力的一种体现或者是由国家权力所派生出来的权力的一种体现。二、管理性。“对公共事务进行管理，管理的对象既可以是国家事务也可以是社会公共事务，管理的范围涉及政治、经济、文化、科技、军事、卫生、体育等。”[⑤]只有同时具备以上两个特征，才能将一种行为认定为从事公务的行为。

对于像本案一样的国有控股、参股公司中的工作人员要认定为国家工作人员除了要受特定的主体委派外，还必须在国有控股、参股公司从事公务。本案被告人王某作为某二级分行高管，按照公司法的规定，其代表该二级分行的利益，对该二级分行负责，其不能由某个股东包括国有单位来任命或者委派，所以其上任形式是依法聘任，并不是其它形式如任命、指派提名、批准等。而王某所任的职位产生的范围也比较广，其主要职责在于处理公司日常事务，其行使管理活动的目的也并不是仅仅为了某个股东的利益。所以笔者认为，本案中王某的管理行为并不具有国家权力派出性特征，并不代表国有投资部分行使监督、管理权力。其实施的管理行为不代表国有单位意思，也不对国有单位负责，不应视为公务行为，所以其单纯利用职权收受他人财物，不应当以国家工作人员论。

结语

在目前市场经济蓬勃发展的情况下，国家在保护国有经济的同时，对非国有经济应当进行平等的保护，国有控股、参股公司不能视为国有公司。而认定国有控股上市公司中“准国家工作人员”的身份，必须具备“受国有单位委派从事公务”的本质，司法实践中应对委派和从事公务的含义进行严格把握，受委派是从事公务的前提，从事公务是委派的内容。如果虽受委派但非从事公务，或者虽从事公司管理工作但不是国有单位的委派职权，不能视为受国有单位委派从事公务，也就不能以国家机关工作人员论。

参考文献：

1、王作富：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社,2003出版。

2、高铭瑄、马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社/北京大学出版社，2004出版。

3、赵秉志主编：《中国刑法典案例研究——贪污贿赂与渎职犯罪》，北京大学出版社，2008出版。

4、赵秉志、于志刚、孙勤：《论国家工作人员范围的的界定》，《法律科学》1999年第5期。

5、朱建华：《刑法中的国有公司、企业辨析》，《现代法学》，2004年第4期。

6、梁洪行，蒋涛：《各政党、政协机关性质之刑法分析》，《福州党校学报》，2003年第3期。

7、李宇先,伍小鹏：《国有控股、参股公司国家工作人员的司法认定》，《时代法学》，2009年第1期。

8、王思维：《“委派型”国家工作人员再认识》，《长春大学学报》，2007年第4期。

注释：

[①]《准确理解和适用刑事法律惩治贪污贿赂和读职犯罪—全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会讨论办理贪污贿赂和读职刑事案件适用法律问题意见综述》，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编《刑事审判参考》(2002年第4辑)，法律出版社2002年版，第214页。

[②]《经济犯罪案件中的法律适用问题—全国部分法院经济犯罪案件审判工作座谈会研讨综述》，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编《刑事审判参考》(2004年第6集)，法律出版社2005年版，第3页。

[③]贾宇、舒洪水:《论刑法中“国有公司”及“受委派从事公务的人员”之认定》，《法学评论》2002年第3期，第16页。

[④]高铭暄,马克昌：《刑法热点疑难问题探讨》，中国人民公安大学出版社,2002年版，第874页。

[⑤]李晓明：《我国刑法中“国家工作人员”的再研究》，中国人民公安大学出版社，2002年版，第201页。