［摘要］当前，判断责任保险人是否应承担抗辩义务成为保险诉讼案件中的焦点问题。本文基于立法理论和具体实
践，提出了通过据诉讼内容而定、据事实情况而定与合理化推测三项原则，对责任保险人是否承担抗辩义务进行判断。
［关键词］责任保险; 抗辩义务; 成立要件
一、责任保险人抗辩义务的内涵
责任保险人的抗辩义务是指当第三人受到损害时，以被保险人为诉讼对象要求损害赔偿，保险人就应该承担起维护被保险人利益、承担索赔抗辩的义务。［1］抗辩义务是责任保险人对被保险人所承担的一种基本义务，它不受保险给付义务制约。由于保险人在经济实力上具有得天独厚的优势，保险人利用抗辩义务势必大大减轻被保险人的抗辩任务。
(一) 承担抗辩义务
保险人代替被保险人实施抗辩行为，被保险人将全部的抗辩权利赋予保险人。在实施抗辩的过程中，一般都不可避免地选择抗辩律师作为诉讼代理，由于保险人对保险领域的法律业务非常了解和熟悉，保险人与被保险人相比，天然具有一定的律师资源，他们对律师的优缺点和行业能力特点了如指掌，能以更敏锐的眼光发现与选择抗辩能力超群、费用适中的律师。对于一般的抗辩任务，保险公司内设的法律机构或者法务人员，也可以实施抗辩行为。责任保险人承担抗辩义务后，被保险人就无须再在诉讼抗辩中绞尽脑汁。被保险人投保责任保险，除了抱有能在出险后获得金钱的补偿这个最为单一的心理期望外，也希望能在出险及后续处理过程中不受影响，能照常工作生活。而抗辩义务就是脱胎于这个心理预期，被保险人在购买保险时大多不愿接受出险后自己聘请律师的行为，对于普通被保险人而言，此过程可能令人身心俱疲。保险人承担抗辩义务也不意味着被保险人所有义务的全部转让，对于公平交易的默示义务不能转移，这是为了维护被保险人的利益。一旦保险人聘请的抗辩律师的失职行为伤害到被保险人，责任由保险人自身承担。当然，在保险人实施抗辩行为时，被保险人不能跃出圈外，还承担着全力协助保险人实施抗辩策略、提交证据协助、参与庭审和出证等合作义务。
(二) 承担抗辩费用
《中华人民共和国保险法》第六十六条指出: 责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。［2］这里存在着合同另有约定的例外，从具体的司法实践分析，这种例外并不是凤毛麟角，特别是在机动车保险条款中，往往都有合同另外约定。从国外来看，涉及诉讼抗辩的费用往往不是一小笔，有些案例甚至是天文数字，即便是常见案例的抗辩费用，在额度上超过约定的保险金额的情况也普遍存在，基于这一点，要保险人全部承担抗辩费用在法理上存在不公平性，若加以强制，势必会提高保险费的数额，将风险转移到被保险人身上。因此，保险人承担的抗辩费用，从公正的角度来讲，应该是负担必要的费用。也就是说，在出险后，被保险人及时通知保险人，保险人对抗辩律师进行选择，这部分的抗辩费用支出，应由保险人承担。若是出险后，被保险人在通知保险人的同时自我选定和雇佣律师行使抗辩权利，只要被保险人提供的理由正当合理，抗辩费用理应由保险人承担。当然，保险人的抗辩义务是基于诚实信用而生的，是为了保护被保险人利益不受侵害，以及平衡保险人与被保险人之间的利益。若是保险人能证明自己不承担抗辩义务或认为抗辩理由不成立，保险人已经支出的抗辩费用，应该向被保险人索取。
二、保险人抗辩义务成立要件
在责任保险中，保险人履行抗辩义务是对被保险人莫大的帮助。通常认为，在第三人以诉讼方式提出赔偿请求时，保险人对被保险人负有抗辩义务，但这不是保险人承担抗辩义务的唯一条件，核心的要件是第三人诉讼的权利主张和责任保险的承保范围两者之间有法定的关系，具体而言，有三项原则可循。
(一) 据诉讼内容而定
从法理上分析，只要第三人( 通常是指受伤害者)要求赔偿请求的诉状内容在事实上含纳在责任保险条款的承保范围内，无论这种赔偿请求真实或是虚假、理由是否充足，保险人都应承担抗辩义务。也即，保险人是否要承担抗辩义务，据第三人起诉被保险人的具体内容和承保合同中的具体保险条款而定。若赔偿请求的确符合具体保险条款，保险人的抗辩义务就成立。这就是所谓的据诉状内容而定的原则，采取这个原则的理由有三: 一是此原则使操作过程简化，将诉状之外的因素排除掉，只需要将诉状主张和具体保险条款进行对比，就能对抗辩义务下定论; 二是明确了是否承担抗辩义务的时间点———在第三人提出赔偿之后，但此时又没有能证明请求赔偿与是否属于具体承保条款的事实证据; 三是在司法没有介入的前提下，保险人单方面对自身所承担的合同义务作出认定，司法机关显然不会认可的。而据诉状内容而定的原则据有明显的优点，在责任保险中，保险人履行抗辩义务能让被保险人受益。但这往往会走向另外一个极端，抗辩服务是为了保护被保险人的利益，若保险人的抗辩义务成为一种惯例模式，保险人承担的风险明显加大，后果自然不会良好。首先，加大了被保险人被诉的几率。保险公司与被保险人相比，保障性更高，这就可能导致第三人诉讼代表更愿意倾向将保险公司列为起诉目标。其次，即便是被保险人在保险人提供抗辩义务的过程中受惠，然而，由于在承保范围之外增加量抗辩次数和被诉讼次数，保险人的抗辩成本也水涨船高。保险公司极有可能将这部分的支出转化为投保成本，转嫁到被保险人身上，被保险者的保费必然上调。此外，保险抗辩利益纷争的几率也大大提升。因为保险人是否承担抗辩义务最终由法院依据上诉内容与责任保险条款是否形成关联而定，若无关联，则可以免除保险人的抗辩义务。对于保险人而言，为摆脱为被保险人提供抗辩的义务，总是想方设法证明诉讼内容与保险条款无关联; 但对于被保险人来说，情况必然相反，被保险人总是千方百计证明诉讼内容与承保条款相关联。
(二) 据事实情况而定
视诉讼内容规则来判断保险人是否应承担抗辩义务只是充分条件之一，诉讼内容与保险条件不相关联，并不意味着保险人可以不承担抗辩义务。据事实情况而定就是指保险人本应该知道的诉讼内容之外的相关事实，而当诉讼内容与未诉讼的事实情况有出入时，保险人就应该承担抗辩义务。第三者以伤害赔偿上诉后，保险人应该对诉状内容有全面的了解，开始调查与之有关联的各种信息，当调查的事实与保险条款构成关联，就必须担负起抗辩义务。采用据事实情况而定的原则是为了弥补据诉讼内容而定的原则存在的缺陷。第三人或其诉讼代理在起草诉状时，为了让自己在庭审阶段掌握主动权，诉讼用词往往偏于宽泛，期间更改诉讼请求的情况也可能出现。为此，保险人要在足够的诉讼内容中确定自身是否要承担抗辩义务。在这样的诉讼条件下，保险人就难以通过阅读诉讼内容明确第三人诉讼请求的事实，凭诉讼内容来判断是否担负抗辩义务显然对被保险人不利。这方面美国的经验值得借鉴，美国在保险实务上，责任保险合同一般约定，被保险人应该将索赔的事实通知保险人。［3］美国法院认为，在当前诉讼体系下，诉讼送达法院后，保险人不得以难以从诉讼内容中找到明确的抗辩义务为由而剥夺责任保险人的抗辩义务。为此，应该将这种单一的视诉讼内容为判断要件进行扩充，考虑具体事实，才能避免可能产生的错误判决。
(三) 据合理推测而定
当诉状内容或者事实情况都不能确定时，就可能导致保险人不承担抗辩义务，这对被保险人是极为不利的; 从法理角度而言，也是不合法的。所以，确定保险人有没有义务提供抗辩服务还应该综合考虑其他因素，只要确定诉讼内容与承保条款间存在某种合理推测性关联，就应当责成保险人承担抗辩义务。然而，此项原则虽然大大拓宽了保险人提供抗辩义务的概率，但却将须提供抗辩义务的要件模糊化。因为合理推测本身的准确性并不高，让保险人承担这种不确定的风险，将会导致保险人为本不应该承担的诉讼提供抗辩。在这样的情形下，保险人就会在设计保险条款上大做文章，如通过设立免责条款来免除抗辩义务，或者提高保费来保证收益。这方面西方的判例较多，可以借鉴: 例如在瓦特诉好事达保险公司案中，原告瓦特指责被保险人拉莫斯对其进行了故意伤害，向纽约州法院提起诉讼，要求拉莫斯给与赔偿，在庭审过程中，拉莫斯代理律师对瓦特的指控一一否认，表示保单内容中没有涵盖这种故意侵权责任，拉莫斯的保险人好事达保险公司当然是不能为此负责买单，也不可能为拉莫斯提供抗辩服务，但最终法院判决好事达保险公司败诉，赔偿瓦特1. 2 万美金。事后，拉莫斯将好事达保险公司诉至法院，指控好事达保险公司未履行抗辩义务。纽约州最高法院在庭审中指出，若是受到侵害的第三者所提出的赔偿请求经过合理推测，能涵盖在保单内容内，那么保险人就不能拒绝或者逃避为被保险人提供抗辩服务。这个判例在美国已经是作为一种标准而推行。然而，对于合理推测还存在着一些值得商榷的地方，比如，在责任确定的审理过程中，若发现责任源于承保范围之外的事实，保险人就不应承担提供抗辩的服务。综上，据诉讼内容而定最简单明了，但可能出现偏差; 据事实情况而定是对这种偏差的纠正，但事实认定过程复杂，时间跨度也很大; 为突破这两种原则带来的困境，据合理推测而定的原则应运而生。但如何对合理定性成为又一难题。为此，笔者认为，在具体的司法实践中，必须要纵览全局，全盘考虑，保险人是否承担抗辩义务应该以事实情况为基础，将诉讼内容作为重要的衡量标准，再结合限制性后的合理推测，从而更加科学合理地判定责任保险人是否要承担起抗辩义务。
三、结语
抗辩义务起源于西方国家，我国的保险法对责任保险人的抗辩义务并没有做出具体而清晰的规定，保险人没有义务为被保险人提供抗辩费用或为其抗辩。但是，自法理进化的角度而言，明确责任保险人的抗辩义务是大势所趋。从我国现状来看，此举尤为迫切，保险人与被保险人之间的力量相差悬殊，这导致保险人在设计保险合同时，始终处于有利位置，而弱化自身的抗辩义务。因此，在立法上，在明确保险人利益的同时，要最大限度保障被保险人的利益，将保险人承担抗辩义务的成立条件进一步细化、具体化，对保险人违反抗辩义务的法律后果作出明确规定。
［参考文献］
［1］宋志华． 保险法评论( 第五卷) ［M］． 北京: 法律出版社，
2013．
［2］樊启荣． 保险法［M］． 北京: 北京大学出版社，2011．
［3］Malcolm A． Clarke． 保险合同法［M］． 何美欢，译，北京: 北京
大学出版社，2002．