尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：
浙江利群律师事务所接受台州市法律援助中心的指派，指派黄道进律师担任上诉人洪某某涉嫌贪污罪一案二审的辩护人参与本案的诉讼活动。接受指派后，本辩护人仔细的阅读了所有卷宗材料，并通过与上诉人的会见，又参加了今天的法庭调查，使我对本案有了比较全面和客观的认识，现根据本案事实，并结合相关证据材料，发表以下辩护意见，供合议庭参考。
我总的辩护意见主要有两点，一是，一审判决书认定上诉人参与协调办理基础设施配套费抵退石渣款并分得3万元的事实不清、证据不足；二是，即便上诉人最终拿到了3万元钱，上诉人的行为也不具备贪污罪共同犯罪的主、客观方面构成要件，上诉人的行为不构成贪污罪，一审法院以贪污罪判处上诉人一年有期徒刑的判决是错误的判决，依法应当予以撤销并改判上诉人洪某某无罪。现将辩护观点分述如下：
一、如果按照一审法院认定上诉人分得3万元，且不论事实上上诉人是否拿到这笔钱，假设真的拿到了3万元，上诉人的行为也不构成贪污罪共同犯罪。
（一）根据我国《刑法》和最高院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪的几个问题的解释》【法释(2000)15号）】之相关规定，所谓共同贪污犯罪，是指二人以上共同实施的贪污犯罪行为。
它有以下特点：一是贪污行为人必须是两人(含二人)以上；二是行为人共同实施了非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物的行为；三是行为人之间具有共同贪污的故意；四是各共同贪污犯罪人在共同故意支配下，彼此联系，互为条件；五是共同贪污行为造成了总和犯罪结果，即贪污总额是每个共犯共同故意造成的统一结果。
但是，就本案实际情况而言，从检方所提供的证据来看，既看不到上诉人洪某某与黄某某、王某某、吴某某等人共同实施了侵吞23.3万元公款的行为；也无法印证上诉人洪某某与其他人之间具有共同贪污的故意；更不存在上诉人洪某某与其他被告人在共同故意支配下，彼此联系，互为条件，在共同贪污行为下造成的总和犯罪结果。因此，上诉人不应当对黄某某、王某某、吴某某的贪污行为承担刑事责任。
（二）上诉人洪某某对于黄某某、王某某、吴某某三人有共同贪污念头的事情不知情，对他们讨论如何贪污、如何分钱的事情不知情，对他们共同决策并决定贪污的事情不知情，最后，对他们23.3万元的钱什么时候拿到也不知情。上诉人洪某某在本案中完全属于局外人，不应当对共同贪污承担刑事责任。
1、吴某某2012年7月3日10:05分—19：20分所做的笔录可以看出（见第三页第8行—13行），“就在2007年下半年时，我们指挥部的人都说大家很辛苦，待遇又低，抱怨声很多，一次在指挥部黄某某办公室里，黄某某对王某某说，指挥部工程量大，事也多，叫我们想想办法弄点花露水，装点钞票出来大家用用，我说这么辛苦，装点钞票出来大家用用也是应该的。说真的，我当时听到总指挥都这么说了，以后有钱可分，内心也是很高兴的。当时我们想到的是以后通过洪某宝虚增工程量，从接到套些钱出来分分。”由此可见，黄某某、王某某、吴某某三人早在2007年间就开始有了贪污的想法和动机，其贪污的目标就是套取某某街道的钱。需要提请合议庭注意的是，上诉人洪某某是在2008年3月份开始调入城建办的，之前都在椒江区某某街道信访办工作，跟指挥部的事情不存在任何交集。
2、2007年间，指挥部向东部园区各个企业收取的石渣款后，已经提前支付给了洪某宝23.3万元，并且，在2008年下半年间指挥部跟企业进行结算时发现应当退还四家企业23.3万元，即台州某某工贸企业10.5万元、台州某某缝纫机有限公司2.8万元、椒江某某针织服装厂5万元、台州某某针纺有限公司5万元。据此，我们有合理的理由怀疑，黄某某、王某某、吴某某在2007—2008年间就已经对该款项进行了贪污、私分，这种可能性是完全存在的。至于为什么会出现以后的通过配套费抵退石渣款的事情，不排除黄某某、王某某、吴某某出于恐惧，害怕事情暴露而采取的后续补救措施。因此，贪污行为黄某某、王某某、吴某某三人可能在2007—2008年间就已经终结，故而，跟上诉人不存在任何关联性。
3、提议贪污23.3万元钱系首先由王某某提出，并且经过了时任椒江区某某街道办事处主任黄某某的同意确认所决定，这一点，从吴某某、王某某的笔录能够得到相互印证。见吴某某2012年7月3日笔录，“……我和王某某到黄某某办公室，王某某说，之前用配套费抵退石渣款多出的20多万元现在是否可以从洪某宝那里拿回来化解一下，大家可以分点用用，黄某某点头同意……”见王某某2012年7月14日笔录，“2009年上半年，我和吴某某来到黄某某的办公室，对黄某某讲，现在那四家企业要求退回多交的石渣款，或用配套费抵退，是不是从洪某宝那里把之前多打给他的石渣款拿回来退回给他们企业。黄某某说，在洪某宝那里的钱是准备以后我们装点分分的，先不要动……”可见，上诉人对这些商议、讨论和决定贪污的事情根本是一无所知，更不用说是共同犯罪故意和实施犯罪行为了，本案中的贪污行为，完全是由黄某某、王某某和吴某某谋划、讨论和决定的，上诉人根本没有参与其中，跟上诉人无任何关系。
4、对于23.3万元的贪污款，系由黄某某、王某某、吴某某所实施，该笔款项什么时候贪污到手上诉人根本不知情，并且，从贪污的全过程来看，贪污行为实施之前，黄某某、王某某、吴某某早就有犯意，而上诉人却始终没有也不知情。至于1.7万元洪某宝以虚报工程量的方式套取的费用，上诉人也始终不知情，更没有参与。
5、上诉人洪某某没有参与协调基础设施配套费抵退石渣款的事情，作为洪家街道城建办工作人员，上诉人忠于职责，对于每一笔配套费的收取都是严格按照规定执行。从案卷材料当中也能充分反映出来，上诉人在配套费抵退石渣款的所有账目中都没有签名，事实上，上诉人对于如何抵退、何时抵退根本一无所知。而显而易见的是，黄某某、王某某、吴某某却在每一笔的抵退手续中都有签字同意。故而，一审法院认定上诉人参与协调抵退事实是错误的。
6、在黄某某、王某某、吴某某贪污行为已经实行完毕的情况下，如果说他们三人后来因为顾虑到上诉人系城建办人员或许对他们的贪污行为知情而给予上诉人3万元所谓的“封口费”，假设按照一审法院的意思，上诉人分到了3万元，那么这种行为怎么定性？黄某某、王某某、吴某某的共同贪污行为已经终结，事后将3万元的赃款分给上诉人作为“封口费”就认定是贪污罪共同犯罪？上诉人与黄某某等人事先根本没有犯罪的合意，贪污罪又何以认定？且不说假设上诉人收到3万元“封口费”是否属于违纪还是其他定性，但却绝对不构成贪污罪共同犯罪。打个比喻，张三和李四一起到某某街道盗窃，在偷到10万元现金后，被王五知道了，怕王五将此事说出去，然后张三和李四给了王五3万元作为“封口费”，难道王五的行为就构成盗窃罪共同犯罪了？显然，王五不应当对盗窃承担刑事责任。
二、上诉人并未拿到3万元贪污款，一审法院事实认定不清、证据不足。
1、从上诉人的供述来看，从纪委到反贪局到公诉科再到一审乃至现在的上诉，都是不完全一致的，为什么会出现这种情况？用上诉人自己的话说就是瞎承认下来能够免于刑事处罚，并且能够保留公职，这种心情是完全能够理解的。更何况上诉人身体状况也不好，有高血压，以为胡乱承认了，就会没事了。因此，上诉人的笔录，基本上就是在这种情形下做出来的。
2、上诉人对于黄某某、王某某、吴某某如何操作基础设施配套费抵退石渣款的事情不知情，具体如何抵退等方式和行为都是黄某某三人运作、实施的。并且，从办理抵退手续来看，每一笔也都是黄某某、王某某、吴某某的签字，而没有上诉人的签名。上诉人作为城建办人员，如果参与协调参与办理抵退手续，为什么经手人这栏都没有上诉人的签名？这显然不符合常理。因此，在上诉人对黄某某等人实施共同贪污行为不知情的情况下，而黄某某、王某某、吴某某又心甘情愿的将3万元现金交给上诉人，这于情于理都说不过去，自然，钱也不会分给上诉人。
综上，辩护人认为，上诉人主观方面没有共同贪污的故意，客观上也没有实施共同贪污的行为，根本不符合我国刑法所规定的贪污罪的的行为特征和构成要件，上诉人洪某某显然不构成贪污罪。
尊敬的审判长、审判员，尊贵的法庭，法庭尊贵，不是因为你们是执法者，而是，你们行使的权力，是你们身后，国徽象征的国家法律赋予的裁判权，这种裁判权力，是超越自然的，是神圣的。你们裁判的对与错，直接关系到法律适用的公正与否，直接关系到上诉人的清白以及对中国司法的信心。因此，辩护人希望二审法院本着审判独立、有错必纠的原则，依法撤销一审判决，并迳行改判上诉人无罪，以彰显司法公正，以赢得民心。
发言完毕，谢谢！
辩护人：浙江利群律师事务所
黄道进 律师
二O一四年一月八日