摘要：商业秘密作为企业的一项重要无形资产，我国法律已赋予了其对世权的强力保护，商业秘密由技术信息和经营信息构成且不同于秘密信息，企业需结合商业秘密的秘密性、价值性、保密性的三个构成要件予认定和识别。企业的商业秘密防护机制应遵循在法律层面为基准进行设置，商业秘密内容的不可公开性并不妨碍企业对商业秘密作为一项权利的可宣示性，企业应在商业秘密权利宣示的基础上根据不同的侵犯商业秘密的可能主体有针对性进行相应的的防护机制设置以实现企业商业秘密的有效保护。

    关键词：商业秘密 构成要件 识别  权利宣示 防护

 

    商业秘密作为企业的一项重要无形资产，具有巨大的经济价值和竞争性价值[1]。目前多数家国及相关国际组织都已逐渐确立了从法律层面对商业秘密进行保护[2]，甚至赋予其作为知识产权这样一种对世权的强硬保护[3]，但由于相关立法的相对抽象原则以及商业秘密本身的秘密性特点，加上大多国内企业经营者对商业秘密保护意识也较为淡薄，许多企业经营者面对商业秘密被侵犯而丧失竞争优势却又举手无措的情形并不鲜见。

    因此，本文试图从以商业秘密的本体论为起点来对企业内部的各式信息进行商业秘密识别，进而试图探索一条有效防护企业商业秘密的路径，以求对企业经营者在管理商业秘密这一重要资产的过程中而有所助益。

    一、商业秘密的识别

商业秘密不像专利、商标、著作权等其他企业无形资产可经由国家公权力的确认予明确公示，商业秘密的隐秘特性只能要求其拥有者对可能的商业秘密信息进行内部的自我判断，而且商业秘密若受到侵犯而要寻求司法保护的话，往往也伴随着先就商业秘密本身的权利形态进行个案的确认。因此，企业若要对商业秘密进行有效地保护，就首先要求企业自身对何为“商业秘密“本身得能够有一个清晰的认知，进而辨识哪些信息是属于商业秘密的范畴。

（一）商业秘密概念的界定

    我国对于商业秘密相关规定主要见于《反不正当竞争法》第十条第三款规定，即：“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。” Trips协议第39条对商业秘密（未披露过的信息）[4]也做了相应的界定，但并没有明确给出商业秘密的概念，它只指出了商业秘密（未披露信息）其应当具备秘密性、商业价值及采取保密措施（保密性或管理性）三个构成要件[5]，并明确了商业秘密主体及客体。

     相对于trips协议对“未披露信息”的规定，《反不正当竞争法》对于商业秘密的界定还要求信息需具备具有实用性这一必要特征，其余基本与tips协议的规定一致。不过理论界和实务界现已普遍认为，商业秘密的实用性已涵括于价值性这一要件之中或者说可为商业价值性这一要件所吸纳[6]。最高院2007年颁布的《关于审理反不正当竞争纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《反不正当竞争法解释》”）已将“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的”即认定为《反不正当竞争法》第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”，由此可知，司法实践中也已事实上淡化了“实用性”对于商业秘密认定的构件要求。因此，我们在对商业秘密进行认定时，无需再对商业秘密的“实用性”进行专门的考量，而只需对“技术信息”和“经营信息”是否具备秘密性、价值性及保密性进行判断。

   （二）商业秘密的具体认定

    1、关于秘密性——不为公众所知悉的认定

    不为公众所知悉是进行商业秘密认定的前提，是商业秘密区别于专利、商标、作品等其他知识产权客体的最根本属性。商业秘密一旦丧失秘密性成为公知信息，其也就失去了作为商业秘密保护的基础。《反不正当竞争法解释》第9条第1款规定：“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘不为公众所知悉’”。秘密性是一种客观的状态，是商业秘密成立在成立时即作为一种不为“普遍知悉和容易获得”的信息形态。但这里的秘密性是相对的，只要该信息在其所在领域或者行业内不被公知、不被普遍地知悉、了解，信息的价值就得以永续，在此限度的秘密性就足以维持信息自身的价值。[7]

    秘密性虽是作为一种客观状态而存在，但若要转化具有法律意义上客观状态，必然要由相应的主体进行判断，就这产生了由谁进行判断以及何时判断的问题，即“不为公众所知悉”所指“公众”应如何认定？商业秘密的信息并非对于任何主体都具有价值，正如可口可乐的配方对于饮料行业的经营者具有巨大的诱惑力，但却未必对钢铁生产商也会有同样的吸引力。因此，这里价值应有特定的方向性，其指向应当限于相关行业的竞争者。这与《反不正当法解释》第9条第2款第（一）项的规定也是一致的，该条款规定：“具有下列情形之一的，可以认定有关信息为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或经济领域的人的一般常识或者行业惯例；”这里的技术或经济领域显然也是分别针对专门从事技术信息和经营信息相关工作人员而言的。

     此外，《反不正当法解释》还对其他认定为公众所知悉的信息进行了罗列：“（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容；（三）该信息应经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已经在公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。” 但商业秘密的秘密性与商业秘密的合理利用也并不矛盾，如企业内部涉密岗位员工、商业合作伙伴以及其他主体的合法知悉并不影响秘密性的丧失。  

    2、关于价值性——竞争优势的认定

    商业秘密的价值性决定了商业秘密的财产属性。商业秘密作为一项智力产品，它的形成必然伴随着相应的投入和付出，它是创造者手与脑劳动的结晶，蕴含着必要的社会劳动价值，因此，它与有形的产品一样，能够成为财产的标的。[8]当然，也并非所有在信息创造过程中的投入和付出都是有效的，商业秘密的价值性判断不能仅限于对投入与付出的考量，而应从对信息的持有者是否可以确立竞争优势来进行判断。我们对商业秘密价值性这一构成要件的认识经历了从一个模糊到清晰的过程，即：从“能为权利人带来经济利益”+“实用性”到单一的“具有商业价值”的过程，竞争优势作为表征价值性的一种状态，经历了等同于价值型到作为判断是否具有价值性标准的过程。[9]通说认为，商业秘密的价值性，是指商业秘密通过现在的或未来的使用，能够给权利人带来现实的或潜在的经济价值，其最本质的特征是其所有人因掌握该商业秘密而具备相对于未掌握该商业秘密的竞争对手的竞争优势。[10]

    因此，企业在对相关信息进行价值性判断时，需考虑以下因素：1.企业对拥有信息的是否投入了财力和物力，这种投入既可以是作为交易的对价付出，也可以是对信息原创性的成本投入；2.拥有该信息是否可以给企业带来相应的竞争优势，这种优势并没有量的要求，既可以为巨大的经济利益和竞争优势，也可以是有限而微小的，既可以为持续性也可以是一次性。

    3、关于保密性——保密保密措施的认定

    秘密性开启了信息作为商业秘密认定的前提，但作为商业秘密的信息其秘密性必须是一种持续的状态，秘密性的持续就必然要有相应保密措施的存在。秘密性既然是一种相对的状态，那么为维护秘密性的保密措施也应是相对的，保密措施设置的目的不是在于从根本上杜绝商业秘密信息的泄露，而是在于商业秘密持有者对其所享有权利的明确宣示——宣示权利的不可侵性。因此，只要采取防范措施足以防止他人通过正常方式获取该商业秘密，便应认定已符合了保密性的要求。“道高一尺、魔高一丈”，只要是通过设置保密措施和保密机制来防范秘密泄露的，定然伴生保密措施被攻破和保密机制被违反的可能，不尽合理的防范措施要求所需投入的成本可能完全超越了商业秘密本身所蕴含的价值，这不符合市场经济条件下对于一个理性人的要求，也背离商业秘密保护制度设立的初衷。“我们不能要求某人或某公司采取合理的预防措施，去防止其他人去做首先不应该去做的事情”。“也许应当修建一般的栅栏和顶棚，以挡开投来的目光，但我们不能要求商业秘密的发明人提防不能预见的、不能觉察的或不能防备的现有的间谍方式。”[11]

    因此，《反不正当法解释》第十一条第一款的规定也只要求“权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施”便可“认定为《反不正当竞争法》第十条第三款规定的‘保密措施’”。同时该条第二款规定：“人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难以程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。” 所以，企业在认定是否已采取保密措施时，要注意：1.主观上要有采取防止秘密泄露措施的明确意愿；2.所采取的保密措施要与信息的商业价值等具体情况相适应,应达到阻止无权知悉的第三方通过正常方式轻易获取信息的最低程度；3.保密措施应当被负有保密义务的主体所识别。当然，企业也完全可以采取一些更为严密的保护措施，但这只是自力防护的需要，并非认定商业秘密的法定要件，而且在当下就商业秘密被侵犯的整体救济程度较低和救济成本较高的情况下，企业也完全有必要在事实的防护上做多一些的投入。

    （三）商业秘密与秘密信息

    商业秘密和秘密信息作为企业经营管理过程中所涉及的两类重要信息，对于企业的正常经营和发展都至为重要，由于两者都是以一定的秘密状态存在的，因此很容易被企业所混淆，从而导致企业在具体的管理过程中可能采取错误的防护措施和应对策略，进而造成企业不必要的投入和损失，基于上文对商业秘密的分析，两者的区别应当很好判断。

    从广义上说，秘密信息与商业秘密两者是一种包含与被包含的关系，商业秘密必然是一种秘密信息，但秘密信息并非都能成为商业秘密（为便于对商业秘密和秘密信息进行区分，下文所指的秘密信息仅指除商业秘密之外的秘密信息）。

    首先，商业秘密相对于秘密信息，其有着更为严格的认定标准，必须经受上文所述的秘密性、价值性、保密性等“三性”的检验，秘密信息无此要求。商业秘密是一种客观存在，不因企业管理者主观的认知而改变他的法律形态，而秘密信息只要企业管理者不希望该信息让外界知晓，并且采取了一定保密措施维持其秘密状态就是秘密信息，取决于企业管理者的主观需要；其次，商业秘密是作为一项知识产权的客体，他是企业一项无形资产，可作为公司设立时的一种资本形态进行出资[12]，秘密信息不具有资产属性，其可以是一项减损企业价值的负面信息甚至是违法信息，如三鹿集团在奶粉中掺杂三聚氰胺这一情况其管理者尽管是作为秘密信息管理，但该信息不仅本身不具有任何的正面价值，更是是一个负面的毁灭性信息；再次，从法律的保护强度上看，商业秘密除企业进行自力保护之外，国家通过《反不正当竞争法》等相关法律法规予以国家强力保护，对商业秘密的侵犯行为本身具有违法性并需承担相应的侵权责任、甚至刑事责任，而秘密信息则只能由信息的持有者进行自力保护，他人一旦获取、泄露并不需要承担法定责任，或者至多经由协议约定由合同法来进行调整，其所承担的一种违约责任或缔约过失责任[13]，而且有些涉及违法的秘密信息法律甚至鼓励他人进行获取并予披露，两者法律地位不可同日而语。

     因此，企业在进行商业秘密的保护机制的设置时，应先以商业秘密的构成要件对相关信息进行判别，从而有针对性的制定相应保护策略，并采取恰当的保护措施。对于商业秘密，既要考虑其在管理过程中的自力防护需要，也要考虑其作未一项知识产权认定的法定需要，而秘密信息由于其只能作为自力防护而设置，一定程度上，反而更需要企业进行周详的考虑和更强的防护措施设置。 

    

    二、企业对商业秘密的防护机制设置

    商业秘密的拥有者除非坚持仍以亲力亲为的姿态参与现代市场的竞争，否则商业秘密的绝对保护既不可能也无必要，立法层面既已为商业秘密的保护设置了最后的屏障，企业的对商业秘密防护也完全可遵循在法律的层面——商业秘密的保密性要求为基准考虑相应的保护机制的设置。[14]因此，本文也仅是从最低限度的使商业秘密信息可以达到法律意义上的商业秘密予保护而进行相应的制度设置。

   （一）商业秘密的权利宣示——基于商业秘密的知识产权属性

    我国在立法中对商业秘密保护采合同法、劳动合同法以及反正正当竞争法等多部们法律的调整也多少预示着者其争议的法律地位，好在商业秘密作为一项重要知识产权的客体现已逐渐成为一种共识。[15]但由于商业秘密其固有的秘密性特征使其权利的内容只能是处于一种不公开或有限范围公开的状态之下，使得一般公众无法很好地把握其权利的具体边界，他人也不可能像商业秘密权利人一样，可以在对商业秘密进行全面审视了解之后再判断所涉信息是否为商业秘密，从而导致很多人在触及商业秘密的权利边界后而仍不自知。因此，企业若要对商业秘密进行有效保护以防止被他人侵犯，首先要做的莫过于向商业秘密的非权利人宣示商业秘密的权利属性及权属归属。

    尽管商业秘密因其秘密性需要不能将其内容予公开，但并不影响其以适当方式外公示它的存在。正如对动产的占有即可推定占有者对动产的所有权主张一样，我们可能因该动产外面裹挟有包装而无法知晓该动产的真容，但这并不妨碍我们对于该动产权属归属的判断。对商业秘密的持有本身也可以宣示商业秘密持有者对商业秘密权利的主张，商业秘密内容的不得公开，并不影响企业对商业秘密作为一种权利存在的宣示。如果说商业秘密内容的公开将导致商业秘密的终止，但商业秘密所有者身份的明确则不会对商业秘密价值造成任何的减损。[16]由于权利人对商业秘密事先公示的存在，侵权人任何的借口在其后的侵权认定中都可能会相应变得无力，“当一个人相信自己的财产被另外一个人所占有时，另一个人没有使用的专有权，除非他获得了财产所有人的同意。”[17]因此，即使权利人在采取保密措施的过程中存在疏失也不会被法院轻易否定保密性的成立，毕竟这种保密性的要求仅是一种对他人可能实施侵权行为前的最低限度的提醒。

    具体对企业而言，其应将商业秘密形成有形载体并根据其重要程度进行不同秘密等级的标示，明确相关人员对企业商业秘密获悉种类和程度的权限，对存放商业秘密的办公室及其他相关保密场所的人员进出进行严格限制（包括门禁的设置及进出权限的限制）。对于那些确有必要接触商业秘密人员，在告知其应负的商业秘密保密责任后才让其了解特定的商业秘密。[18]同时建立一种日常的商业秘密宣示机制，由人力资源部门定期对不同层级员工进行企业商业秘密识别与常识培训，并做好相应的培训内容及签到记录。       

   （二）商业秘密的具体防护举措——基于侵权主体的不同维度

    商业秘密被侵犯定然离不开相应侵权主体，企业商业秘密的泄露或被侵犯乃至受到侵犯后无法得以有效救济也皆是源于对相应可能涉密主体管理的疏漏所导致。《反不正当竞争法》第十条确认了四种侵犯商业秘密的行为：1、以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密；2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；3、违反约定或者违反权利人的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密。4、第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密。根据企业的管理能力所及程度，我们在此基础上将其区分为企业员工对商业秘密的侵犯和非企业员工对商业秘密的侵犯，企业对商业秘密的防范也应主要基于其管理能力所及范围而进行，因此，笔者对企业商业秘密保护的机制的设置也主要以对企业员工及非企业员工（企业外部主体）而分别予展开。

    1、对企业员工侵犯商业秘密的防护。

    相对于企业外部人员，企业员工要么本身就是商业秘密的持有者要么至少更容易和拥有更多机会获知企业的商业秘密，很多商业秘密侵权的发生也正是因为企业员工的不当或违法行为所引起，即使企业外部人员试图获取企业的商业秘密，若没有企业员工的协助，往往很难得逞。因此，该类主体也应当是企业商业秘密防护的重点。根据是否其主体持有或有权持有企业的商业秘密，笔者以涉密员工和非涉密员工分别讨论。

   （1）涉密员工

    涉密员工包括企业的高级管理人员及一般涉密岗位员工。由于该类员工直接知悉企业的商业秘密，根据《劳动合同法》的规定，企业在聘用该类员工时可直接设置商业秘密保密条款并作竞业限制的约定，而且保密协议的签订也是认定商业秘密性的一个重要条件[19]。

    高级管理人员处于企业的顶层，企业出于运营的需要，必然要求其掌握更多的商业秘密，其本身也可能是商业秘密的管理者，由于他们的这一特殊地位，企业的商业秘密保护制度和措施设置很容易被避开或违反。因此，对于该类主体的防护企业除做好商业秘密权的宣示之外，主要还是以保密协议以及竞业限制条款予以规制。

    一般涉密岗位员工分为商业秘密的创造者和商业秘密的使用者。前者主要是指企业的技术研发人员和市场情报人员，后者主要指企业技术使用人员和普通的市场销售/采购人员。对于企业技术研发人员和市场开拓人员，由于他们往往也是商业秘密最初始的持有者，其对商业秘密比其他员工有着更精确把握，加上目前立法对商业秘密权属规定并不明确，由此他们也更容易造成对企业商业秘密的侵害。虽然《专利法》《著作权法》等对职务成果的归属已作规定，部分商业秘密本身与职务发明、职务作品也存在重叠，但大量的商业秘密却并非职务发明和职务职务作品所能涵括，其权属归属也未被立法所明确调整，因此，对于这类人员首先要考虑的应是对商业秘密权属归属的明确，民事权利以自由处分为原则，企业可在劳动合同相关条款的设置中直接明确员工在职期间所创造的的商业秘密的权属为企业所有。为了尽可能的减少争议，企业还应要求其在聘用期间对每项商业秘密生成过程进行书面记录并予汇报，并对具体的商业秘密的成果作明确确认，当然，这本身也是对商业秘密权属宣示的一个应有举措。另外，在该类员工离职时，对其岗位所涉及的已知晓或可能知晓的商业秘密应予确认，并评估其对所确认的商业秘密知悉范围和程度对企业可能造成的影响，从而决定是否履行竞业限制条款。   

    对于商业秘密的使用者，一般不会存在因商业秘密权属争议可能导致的纠纷，但企业在将商业秘密向其披露时，应与其确认所告知的商业秘密范围，如以邮件方式告知、签署告知文件等，并在其离职时将其对商业秘密的知悉范围再作书面确认并告知其保守商业秘密的义务与责任，同时根据其所知晓的商业秘密范围决定是否履行竞业限制条款。

    （2）非涉密员工

    企业往往也对此类员工规定了不具有知悉商业秘密权限，但该类员工相对于企业之外人员而言，拥有更多机会和便利接触到所在企业商业秘密，只要企业对商业秘密宣示制度进行有效实施，已足够在其一旦涉及不正当获取或披露、使用企业商业秘密时法律责任追究程序的启动。

    2、对企业外部主体侵犯商业秘密的防护

   （1）商业合作关系主体

    企业的发展乃至没落均会涉及与其他商业伙伴的磋商与合作，在企业与其他商业合作伙伴的磋商与合作过程中信息的相互沟通与交流不可避免，必要时甚至商业秘密的批露，或是是企业主动提供或是是应合作方要求提供。根据《合同法》第43条“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”但在认定涉及的商业秘密的保密性要件时，《反不正当竞争法解释》第11条第3款规定了除要看企业与对方是否“签订保密协议”或者“提出保密要求”之外，还要看企业是否“限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容”。因此，企业在与其他企业磋商或合作过程中涉及商业秘密需要披露的，应当与对方签订保密协议或者提出保密要求，并以书面方式明确所披露信息的知悉范围及知悉人员。

   （2）非商业的合作关系主体

    企业与其所在地的主管部门、地方政府、中介机构等非商业接触过程中会有不得不披露商业秘密的情况，尽管我国相关法律已规定这些机构对商业秘密负有保密义务，但对这些非商业机构主体而言，对其所知晓的企业信息是否为商业秘密并非总能作出准确的判断，企业要采类似于对商业合作伙伴的注意来对所披露的商业秘密向他们进行明确提示，否则会因为肯能缺乏商业秘密的保密性要件要求，即使这些机构无意中泄露了企业的商业秘密，也很难以作为侵犯企业商业秘密予认定进行法律救济，从而给企业所造成无法挽回的损失。

    （3）非合作关系的主体

非合作关系主体既可能是企业的竞争对手也可能是无关联的其他市场主体。企业的竞争对手是企业商业秘密侵害的最大威胁者，企业员工对商业秘密的侵犯也只有在企业的竞争对手那里才能转化为现实的利益，他们是企业员工侵犯商业秘密的一个主要驱动力，企业竞争对手也往往以借助于商业秘密权利人员工（或商业间谍）的行为来进行商业秘密的获取，因此，企业对竞争对手的防护首要考虑的还是从企业内部员工的商业秘密防护管理开始，防止其从企业员工处被获取商业秘密。无关联的市场主体往往不具有侵犯企业商业秘密的内生动力，因此，对于该类主体防护主要还是着力于商业秘密的权利宣示以及日常管理，防止无意间的信息泄露，即使该类主体因过错而泄露商业秘密后也能有效地进行权利的救济。

    三、结语

    商业秘密作为一项重要企业资产的意义在于，商业秘密的拥有者可以通过对商业秘密在事实上的垄断持有，来确保其相对于竞争对手所确立的市场竞争优势的持续。虽然商业秘密权也像专利权、商标权、著作权一样在受到侵害后法律给予了否定评价并让侵权者承担相应的法律责任，但这仅是一种权利遭侵犯后的事后救济，它不像专利、商标、作品在侵权行为被排除之后对权利的本体并不会造成任何损害，对商业秘密的损害往往不具有可修复性，因为，对商业秘密的侵害必然伴随着其秘密性的相对减弱，侵权责任的负担、侵权行为的制止并无法使权利人回复到其对商业秘密事实上的垄断。同时，商业秘密的权属本身还面临着竞争对手合法手段——独立研发或反向工程的时刻威胁。因此，企业在对商业秘密进行正确的识别后，除继续以商业秘密的方式进行保护之外，对于可专利化而又极容易遭受合法侵害的商业秘密，可考虑通过专利这一公开垄断的方式予以保护。

 

       

注释：