【案情简介】
    河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）是中国目前最大的核桃饮品生产基地，是国内产销规模最大的集研发、生产、销售于一体的核桃饮品企业。公司目前拥有河北衡水、河南漯河、安徽滁州、四川简阳、江西鹰潭等四大生产基地，年综合加工能力突破150万吨，系中国核桃乳饮料行业的领军企业。“六个核桃”作为养元智汇的代表性产品，采用养元自创【5  · 3·  28】核桃饮品生产工艺，以“安全、好喝、健脑”的内在品质，“经常用脑，多喝六个核桃”的品牌诉求，著名主持人“鲁豫”担纲代言的外在形象，并在央视等媒体进行了推广，缔造了中国饮料史上“飞”一般的销售传奇，连续多年核桃乳饮料全国销量领先。2009年6月28日，向国家工商行政管理局商标局申请注册了“六个核桃”的文字商标，核定使用商品为第32类中的无酒精饮料、植物饮料、水果饮料等，注册有效期为2009年6月28日至2019年6月27日。在十几年的辛勤耕耘中，养元公司的“养元”、“六个核桃”商标已被国家商标局认定为中国驰名商标。
    为较好的宣传和推广养元公司的产品，养元公司还特为“六个核桃”核桃饮料先后专门设计了“蓝罐奶花飘带图”、“奶花篮框祥云图”、“六个核桃六六大顺贺岁图”、“蓝罐奶花飘带复合图”等作为公司独特产品包装、装潢。经养元公司调查发现，河北某饮品有限公司在未经养元许可的情况下，在其生产的核桃乳产品上使用了与养元公司相似的包装、装潢，并将上述产品大量批发销售于金华市金东区某副食店进行再次销售，最终流入消费市场，使普通消费者误认为上述产品系养元公司生产或与养元公司存在特定联系；为此，养元公司委托人于2016年4月11日向台州市某公证处申请了对被告的行为进行了证据保全。养元认为，河北某饮品有限公司未经授权擅自生产、销售的产品上使用了与养元公司产品相近似包装、包装装潢，已构成不正当竞争。一审法院认为：养元公司的“六个核桃”产品为知名产品，其产品包装装潢为知名产品的特有包装装潢。判令金华市金东区某副食店、河北某饮品有限公司停止侵权；赔偿原告经济损失及诉讼合理支出12万元。河北某饮品有限公司提出上诉，二审法院判决予以维持原判。
【代理意见】
     一、二被告生产、销售涉案核桃乳产品的行为是否构成不正当竞争即使用了原告知名商品的特有装潢。
    根据《反不正当竞争法》第五条二款规定，经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，属于不正当竞争行为。原告的“六个核桃”核桃乳产品通过央视等媒体及其他广告渠道多年的宣传以及产品的广泛销售，已为相关消费者所熟知，并占有核桃乳饮料行业绝对多数的市场份额，显然已为知名商品。原告为更好的推广和辨识“六个核桃”核桃乳产品，专门为该产品的礼盒袋、包装盒、饮料罐上设计了独特的装潢，且该产品的包装盒、饮料罐上的装潢在2012年11月30日就已被河北省工商局认定为知名商品的特有包装装潢。具体从原告该产品包装装潢来看：
    1、礼盒袋的装潢
    该礼盒袋的装潢以蓝红作为主色调，以大红作为底色，前后左右四面中间均有一个底色为蓝色的如挂画飘起的方形图形，图形中间内嵌白色文字；前后面右下方为一半身女性肖像，整个装潢设计整体呈现简洁喜庆的设计风格。
    2、包装盒的装潢
    该包装盒整体以蓝白为主色调；正上方有一个罐体、核桃乳花、蓝色飘带组合而成的蓝官乳花飘带图，罐体向左倾斜，罐体外围有一蓝色飘带飘过，延伸至正面上方，在飘带与罐体之间有溅起的乳花；前后方中间有一横放的如挂画飘起的方形蓝色图形，中间镶嵌白色文字，右下方有一半身女性肖像。
    3、饮料罐的装潢
    该饮料罐整体以蓝白为主色调，罐体前后中部各有一个底色为蓝色的如挂画飘起的图形，图形中间为白色字体，罐体前面的中下部为蓝色底色上溅起的乳花，右下方半身女性图像，同时偏左下的部位核桃覆盖，罐体后部花，仅为底色上溅起的乳花，罐体偏左下的部位由核桃覆盖。
    从涉案的“核桃乳”产品的包装装潢来看，该产品也由礼盒袋、包装盒、饮料罐三部分包装组成，该三部分包装上分别使用的装潢设计元素均包含了原告“六个核桃”核桃乳产品包装上使用的上述装潢设计元素，具体来看，涉案的“核桃乳”产品包装上使用的装潢包括：
    1、礼盒袋的装潢
    该礼盒袋的装潢以蓝红作为主色调，以大红作为底色，前后左右四面中间均有一个底色为蓝色的如挂画飘起的方形图形，图形中间内嵌白色文字；前后面右下方为一半身女性肖像；手提袋前后下方分别对称为两条蓝色飘带向侧面飘散开去；整个装潢设计整体呈现简洁喜庆的设计风格，
    2、包装盒的装潢
    该包装盒整体以蓝白为主色调；正上方有一个罐体、核桃乳花、飘带组合而成的乳花飘带图，罐体向左倾斜，罐体外围有一蓝色飘带飘过，延伸至正面上方，在飘带与罐体之间有溅起的乳花；前后方中间有一横放的如挂画飘起的方形蓝色图形，中间镶嵌白色文字，左下方有一半身女性肖像。
    3、饮料罐的装潢
    该饮料罐整体以蓝白为主色调，罐体前后中部各有一个底色为蓝色的如挂画飘起的图形，图形中间为白色字体，罐体前面的中下部为蓝色底色上溅起的乳花，右下方半身女性图像，同时偏左下的部位核桃覆盖，罐体后部花。
    因此，我们认为，二被告显然在涉案的核桃乳产品包装上使用了与原告知名产品特有的包装装潢，在市场上极易引起消费者的误认，其行为构成对原告知名商品的仿冒，且也没有提供相应证明早于原告使用的装潢及原告许可同意的证据，其应当承担相应的民事责任。   
    二、关于二被告的法律责任以及第一被告是否需要承担赔偿责任即其销售的产品是否存在合法来源的问题。
   《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。 根据《商标法》第六十三条第三款规定，原告本案中主张法定赔偿确定三被告的赔偿责任。
    1、关于第二被告的赔偿责任：首先被告作为生产商，侵权能力较强；其次涉案产品系食品类产品，且危害较大；最后，原告“六个核桃”商标连续多年投入大量广告进行了宣传，且已被认定为“驰名商标”，该商标具有极高的知名度。
2、关于第一被告的赔偿责任。根据《商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案第一被告并没有提供任何的合法来源问题，其应当承担赔偿责任。虽然第一被告提供证据证明涉案产品其系从批发商所购进的，但本案第一被告对于其销售的产品构成不正当竞争是明知的。首先，原告的六个核桃产品通过央视等媒体及其他广告渠道多年的宣传以及产品的广泛销售，已为相关消费者所熟知，并占有核桃乳饮料行业绝对多数的市场份额，六个核桃商标也已被认定为驰名商标，因此可以足以说明原告六个核桃产品知名程度；其次，本案所涉产品构成不正当竞争，产品标注的生产厂家系第二被告生产的，非原告生产，其第一被告作为食品批发销售商，在判断是否具有侵权的认知上应有更高的注意义务；再次，被告也同时销售原告的“六个核桃”核桃乳产品，对该产品的生产商及对该产品价格应当非常知晓，而涉案的产品进货价格明显低于与原告的产品价格。因此，第一被告显然不符合不承担赔偿责任的情形。
    综上，二被告不正当竞争行为的事实证据确凿，其应当对此承担相应的侵权责任，请求法院依法支持原告的诉讼请求。                               
【判决结果】
     一审法院判决，二审予以维持。
【裁判文书】
     一审法院认为，本案争议焦点有四，一是河北某公司是否生产、销售了被控侵权产品；二、养元公司生产、销售的“六个核桃”核桃乳饮料包装装潢是否属于知名商品特有的包装装潢；3、河北某公司生产、销售被控侵权产品的行为是否构成不正当竞争；4、如果构成不正当竞争，两被告是否承担民事责任及承担何种民事责任。
    就第一个争议焦点问题，二审法院认为：从公证购买的一浪、包装盒来看，上面标注制造商为河北某公司，且标注的公司地址与其登记的工商登记地址一致，河北某公司也承认其生产、销售过该相同的产品，故其未提供相反证据的情况下，应认定易拉罐、包装盒系其生产、销售的事实。第二个争议焦点：二审法院认为养元公司的“六个核桃”核桃乳产品使用的上述包装、装潢为知名产品特有包装、装潢，这些包装、装潢形成了识别产品的重要标志，具有识别其商品来源的作用，应依法予以保护；第三个争议焦点：二审法院认为，河北某公司属同业竞争者，其对养元公司的涉案商品知名情况应当知悉，却仍在同类商品上使用与养元公司“六个核桃”核桃乳产品包装装潢、装潢近似的包装、装潢，明显存在攀附和利用养元公司商誉的主观故意，其行为违背了经营者应当遵循的诚实信用原则和商业道德，扰乱了正常的市场秩序，已构成不正当竞争；第四个争议焦点：鉴于被控侵权产品与养元公司“六个核桃”核桃乳产品特有包装、装潢近似，足以造成相关公众对被控侵权产品的来源产生混淆并误认，故养元公司要求判令河北某公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，应于支持。
【案例评析】
    商品的名称、包装、装璜是商品的外部特征，被视为商品的"外衣"，主要发挥着识别作用和广告宣传及美化作用。知名商品特有的名称、包装、装璜凝结着特定企业的商业信誉和商品声誉，因此在商业上其他企业为了"搭便车"，往往采取仿冒的行为。为了维护企业和消费者的合法权益，知名商品的名称、包装、装璜应当受到法律的特别保护，禁止他人仿冒。我国《反不正当竞争法》第五条第二项明确规定：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为属于不正当竞争行为。
何为仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢？笔者认为必须符合3个要件
    一、被仿冒的商品必须为知名商品
    根据《反不正当竞争法》第五条二款规定，经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，属于不正当竞争行为。在认定知名商品时，通常要考虑该商品在市场上销售的时间长短、销售区域、销售额和市场占有率，以广告或者其他方式宣传商品的资金投入、持续时间、程序和地理范围，该商品曾经被行政机关或者人民法院认定为知名商品的记录等因素。原则上，该商品应当在全国市场范围内知名。获奖商品并不一定为相关公众所知悉并具有市场知名度。本案中养元公司的“六个核桃”核桃乳产品通过央视等媒体及其他广告渠道多年的宣传以及产品的广泛销售，已为相关消费者所熟知，并占有核桃乳饮料行业绝对多数的市场份额，显然已为知名商品。
    二. 被仿冒的商品包装、装潢必须为知名商品所特有
    包装装潢是指盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，能够受保护的包装装潢必须具有特有性，能够使人从商品的包装、装潢联想到其商品，能够从包装装潢区别于其他商品和来源。在本案中，养元公司为更好的推广和辨识“六个核桃”核桃乳产品，专门为该产品的礼盒袋、包装盒、饮料罐上设计了独特的装潢，且该产品的包装盒、饮料罐上的装潢在2012年11月30日就已被河北省工商局认定为知名商品的特有包装装潢。且经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与养元公司的“六个核桃”商品联系起来，具有识别其商品来源的作用，应当属于反不正当竞争法第五条第二项所保护的特有的包装、装潢。
    三、河北某公司的饮料包装装潢与养元公司的“六个核桃”包装装潢与是否近似，并足以使购买者误认
    我国《反不正当竞争法》规定的混淆、误认，是指足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。本案中，涉案的核桃乳产品 ，色调、图案及颜色布局与原告产品完全相近，女性形象也接近，底部飘带的走向及形状有细微的区别，两者产品二者整体构成相似，涉诉的产品与原告产品极为相似，在市场上极易引起消费者的误认，其行为构成对养元公司知名商品的仿冒，且也没有提供相应证明早于养元公司使用的装潢及养元公司许可同意的证据，其应当承担相应的民事责任。   
【结语和建议】
    作为商业标识的商品特有名称、包装、装潢，犹如商标发挥着区分商品或服务来源的作用。保护商品特有名称、包装、装潢的目的在于维护该商品特有名称、包装、装潢的生产者和销售者的商业声誉，使公众对该商品特有名称、包装、装潢的显著性和商业价值的进一步认可。