近些年由于房地产市场的繁荣，各地房价均发生短期暴涨现象，而为了占有房产增值利益，商品房交易各方也肆意违约，严重影响了房地产市场的交易安全。这其中房地产公司违反预约合同，将已被认购的房屋售与案外善意第三人的情形为数不少。而当消费者主张违约责任时候，多数仅能获得预约合同约定的定金双倍赔偿损失，在预约合同对定金约定不明的情况下，甚至仅仅获得”意向金“的返还而结案。最终以消费者追责的无可奈何和房产商赚的盆满钵满而告终，这样的司法判决也变相鼓励了“恶意违约者获利”的扭曲的价值导向，也与构建社会主义诚实信用的交易体系所不符。
    作为买方的代理人，为了尽可能的维护当事人的利益，主要的代理思路就是主张预约合同构成本约，从而要求房产商赔偿可得利益损失，即房屋增值利益。而是否构成本约，房产商一方的观点主要是，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。我们来看看《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容有哪些：
（一） 当事人名称或者姓名和住所；
（二） 商品房基本状况；
（三） 商品房的销售方式；
（四） 商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
（五） 交付使用条件及日期；
（六） 装饰、设备标准承诺；
（七） 供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；
（八） 公共配套建筑的产权归属；
（九） 面积差异的处理方式；
（十） 办理产权登记有关事宜；
（十一） 解决争议的方法；
（十二） 违约责任；
（十三） 双方约定的其他事项。
    如果以上述13项来严格要求预约合同构成本约的条件，目前实践中没有任何一份预约合同能够详细到如此而构成本约，这样一来这一条款即失去意义，这并非立法本意，从近些年的最高院判决及指导案例也可窥见一斑。
   《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第10期（总第192期）张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷一审案，法院院认为判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看见此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即只要具备了双方当事人的姓名或名称．商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的．就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件；反之，则应认定为预约合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的．该协议应认定为预约合同。本案中原被告签定认购协议时，被告已取得预售许可证，且认购协议中已经明确约定了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，故是否签订正式的商品房买卖合同对双方权利义务并无实质影响，已具备了商品房买卖合同的成立条件。
    本案中法院对《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的”主要内容“做了一个缩小解释，而不拘泥于十六条的十三项内容，只要预约合同对相关标的、交易方式、合同主体约定足够明确，即可认为双方交易机会均已固定而无需进一步磋商，从而得出“是否签订正式的商品房买卖合同对双方权利义务并无实质影响，已具备了商品房买卖合同的成立条件”的结论。
    在最高人民法院民事裁定书（2018）最高法民申136号，最高院持有类似的观点：
结合双方所签订的《购房协议》，可以认定双方对案涉房屋的坐落、面积、结构、总价款、交付时间、交付条件、违约责任、优惠条件等进行了约定，上述约定事项符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，应认定双方签订的《购房协议》为商品房买卖合同。
    其次，《合同法》解释（二）规定“:当事人对合同是否成立存在争议。人民法院能够确定当事入名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”同理，商品房买卖合同只需具备当事人、标的和数量即可视为合同成立，本着鼓励交易的原则，当预约合同约定的比上述规定更详细时，且支付了购房款的，应当认为本约合同成立。同时，预约合同欠缺部分内容并不影响商品房买卖合同目的的实现，且具备核心要件即构成商品房买卖合同对当事人的利益保护更为公平，更符合合同双方的真实意思，是合同自由意志的充分表达。何况合同欠缺的其他非必备内容也完全可以通过《合同法》第61条、62条规定予以补充确定。
第三，实践中双方签订的预约合同，如认购协议，虽未及一页纸，内容简单，但有时候充满争议，比如笔者即碰到这样的认购协议，双方对房屋的坐落、位置、面积、价格等内容约定明确，另外第八条约定乙方（买房）签署认购协议前已知晓并认可《商品房买卖合同》所有条款。第五条又约定，双方于201X年X月X日前双方签订正式商品房买卖合同。上述约定可以看出实际上双方对商品房买卖合同所有条款均已达成合意，约定的权利义务完全固定，无需进一步磋商。签订正式商品房买卖合同，完全是配合行政部门对于网签备案的要求，其目的也并非进一步磋商。而房产商仍旧坚持预约合同未构成本约，这就产生了合同理解方面的争议。认购协议等预约合同往往是房产商提供的格式合同，那是否可以从格式合同角度考虑，作有利于非格式合同提供方的有利解释呢？
解决了第一个问题，构成本约还有一个障碍，即是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”中的“出卖人已经按照约定收受购房款的”，如何理解？有些观点认为必须要满足支付了所有购房款。
    通过对最高院近两年的再审案例的检索，最高院支持预约构成本约的案件中，买方均为支付全款或至少支付房款的50%以上。
    笔者认为，是否认为满足上述付款条件，应从两方面综合考虑：
第一，预约合同对于预付款性质的认定，是否依约支付。
第二，从金额上看，实践中也存在以较少的认购金，比如一万元，即使预约合同条款完备满足《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，但以极少的金额锁定数百万的商品房标的的交易机会，对于双方也是不甚公平，故30%可以作为一个考量的因素。
    实践中还需要结合个案的预约合同各种形式、具体内容，履行情况，合同背景等进行综合考量，分析双方合同目的并进行体系化的解释，才能提出更有力的支持预约构成本约的观点。
                                                                李明峰
                                                              2018年6月