作者：卢华富 毛灵见     2016-12-28

   le___浙江利群律师事务所　卢华富　毛灵见律师
       　　　　对《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》相关规定的解读

注：本文已获浙江省律师协会刑事专业委员会评比一等奖

摘要：“刑法的平等适用”是刑法的基本原则，村委会等基层组织人员涉及土地征收补偿费用的性质认定问题主要是村委会等基层组织人员的主体身份的确定问题，同样的行为因不同的身份认定将导致完全不同的刑法适用。村委会等基层组织人员本身并非国家工作人员，但2000年全国人大常委会作出的《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》中将村委会基层组织人员存在协助人民政府从事包括“土地征用补偿费用管理”等七种情形时以国家工作人员论。国家工作人员以从事国家公务为基本特征，土地征收补偿费用包括土地补偿费、安置补助费及地上附着物和青苗补助费等三项费用，而该三项费用分别归属于不同的主体并对应不同的管理要求，村委会等基层组织人员对该三项费用的管理既可能为协助政府的国家公务事项也可能是村集体的自治行为，具体的认定应结合国家公务的特点及国家工作人员的基本特征等因素综合予以确定。
关键词：  土地征收   基层组织   国家工作人员   挪用   侵占

全国人大常委会在2000年作出的《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》（以下简称《解释》）中规定，“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’：……（四）土地征用补偿费用的管理；……村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。”该《解释》虽然明确村委会等基层组织人员在协助人民政府进行“土地征用补偿费用的管理”为《刑法》第九十三条第二款的“其他依照法律从事公务的人员”，即刑法上的国家工作人员，但其毕竟还只是一种类型化的规定，在具体的适用过程中导致对同样犯罪行为却存在着不同的法律适用。
《解释》对村委会等基层组织人员在“土地征收补偿费用的管理”过程中以“国家工作人员”论的前提是“协助人民政府从事行政管理工作”，而村委会等基层组织基本定位是自我管理、自我教育、自我服务的群众性自治组织，在土地征收补偿费用的管理过程中从事自治事务和“协助人民政府从事行政管理工作”在某种程度上是交织在一起的。如何区分在“土地征收补偿费用的管理”过程中何者属于村委会的自治范围，何者属于“协助政府从事行政管理事务”，对于该问题的不同认识，将导致对在“土地征收补偿费用的管理”过程中涉及侵占、挪用的犯罪产生完全不同的定性和刑罚。本文试图从对国家工作人员本身的理解为切入点，并结合村委会等基层组织的性质以及土地征收补偿的费用的特点，厘清村委会等基层组织人员对土地征收费用管理的行为性质，明确其主体身份——即刑法上的国家工作人员还是一般的犯罪主体，进而对涉及土地征收补偿费用犯罪的性质认定提出笔者的理解，以期对促进相关立法的完善和司法实践的统一有所助益。
一、村委会等基层组织人员的主体身份
对村委会等基层组织人员涉及土地征收补偿费用的犯罪的认定，首先的一个争议就是其在土地征收补偿费用犯罪过程中的主体身份的如何认定问题，即应当认定为《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律规定的从事公务的人员”的国家工作人员的特殊主体，还是只是一般的犯罪主体。
（一）国家工作人员的内涵与特征
《刑法》第九十三条规定：“国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。从这一规定可以看出，认定为国家工作人员的前提必须是从事公务的人员，目前通行的观点也是将从事公务作为认定国家工作人员的基础。因此，笔者也赞同将“从事公务”作为认定国家工作人员本质特征的观点。
公务本身并非法律概念，按一般对公务的理解，其包括国家公务和集体公务，但刑法中的公务必须符合“公共性”的要求，并且是以公权力为依据。因为无论从刑法保护的公权力出发，还是从所要打击的公务行为考虑，都有必要对刑罚的发动作出一定的限制，这种限制符合刑罚的谦抑性。因此，尽管“公务”从一般意义上可以理解为包括国家公务和集体公务，但刑法上的公务应仅限于国家公务。国家公务的内容并非一成不变，随着经济体制改革和政治体制改革的日益深化，国家——社会——市场三元模式逐渐形成，先前本属于国家公务范畴的事项现在更多地通过大量非赢利性组织（即第三部门）得以实施，如律师协会、会计师协会等各类行业自治组织的职责里就已开始代替了一部分原属国家公务范畴的事务，并以非政府组织的身份承担着整个行业的自治与自律，而这部分社会领域并不存在传统意义上那种由国家强制力做后盾的公权力因素的涉及。因此，笔者认为公务应当具备如下的特点：一是具有管理性，即对公共事务进行管理。这里的公共事务比较广泛，既可以是国家事务，也可以是社会事务和集体事务，其范围涉及政治、经济、文化、军事、文体、卫生、科技以及同社会秩序有关的各种事务的管理；二是具有公共性的要求，以国家公权力即这种活动是代表国家而进行的。它是一种关涉国家公权力的行为，而不是代表某个人、某个集体、团体的行为，是国家权力的具体实现。
仅以是否从事国家公务来认定是否为国家工作人员是不完整的，还必须兼顾考虑其是否具有国家工作人员的编制身份特点。虽然从事国家公务是国家工作人员的职务核心所在，也正因为有公务的行使才让我们得以感知公权力的具体存在，才使国家公权的威严和效力得以彰显，而良好的国家权力又是我们人类现阶段维系整个社会有序和安全的基本保障。因此，对任何关涉损害国家权力的犯罪刑法都有必要予以特殊的打击，对于直接具体行使国家公权力的国家工作人员自然也有必要以特殊的主体予以专门规束。但是随着整个社会公民意识、个体主体意识的增强，保障基本人权逐渐成为我们政府和社会普遍共识的今天，以国家利益为表征的国家权力并不绝对为至高的利益，以国家利益（而且很多时候国家利益又是抽象和模糊的）作为压制基本人权的理由也并不绝然充分。因此，将国家工作人员予以特别规束不仅是因为其行使着代表国家公权力的公务，还在于其本身所具有的身份特征，这种身份使其享有着一般主体难以享受到的稳定的工资福利待遇——这种待遇使得国家工作人员在整个社会层级中足以确保享有中产者特有的稳定和安逸，以及某种程度的社会荣耀——尽管其工作内容本身在一般人看来似乎并无特别之处。所以，刑法对其职务的廉洁性作了比一般主体更为苛严的要求，这与其所享有的待遇也是一致的。
因此，《刑法》第九十三条所涵括的几种国家工作人员或以国家工作人员论的情形，除要求必须是从事国家公务的条件之外，均还需要求其具有相应国家人事编制以及享有以国家财产为支撑的工资福利的条件，即本身就具有国家工作人员的身份。
（二）村委会等基层组织人员与国家工作人员的比较
根据《宪法》和《村民委员会组织法》的规定，村民委员会是村集体组织行使自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，负责办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向政府反映村民的意见、要求和提出建议。我们将村委会行使上述职能理解为公务是没有障碍的，但这里的公务显然并非我们刑法意义上的国家工作人员所指向的公务，并不具有与国家权力直接的关联性及国家代表性，其只是村集体组织成员为实现自我管理的一种组织设置。相比于《刑法》第九十三条所列明的几种国家工作人员享有以国家财产为支撑的固定的工资福利待遇而言，村委会等基层组织人员其本职还只是农民，村委会的工作仅是一种兼职或者是附带的事务，甚至在很多情况下，尤其是一些偏远地区的村落，其村委会的组成人员甚至根本没有工资待遇，更不要谈像国家工作人员那样接受其履职前的职务培训与考核。对于这样的主体，如果我们在刑法上要求其与享有固定的工资福利及定期的考核培训的国家工作人员相同对待，这恰恰不是平等适用刑法原则的贯彻和体现，而是一种严重的背离。因此，村委会等基层组织人员的性质同通常理解的国家工作人员之间存在本质的差异。
当然，我们这里的农村基层组织并不仅指村民委员会，还包括村党支部、村经联社、经济合作社、农工商联合企业、治保会、妇联、团支部、民兵排、村民小组和各种协会等，因为在实践中，这些基层组织的人员与村民委员会的组成人员常常是混淆或者重叠的，均在村民的自我管理中行使一定的职责，尤其是村党支部，作为中国共产党在农村的基层组织，与村委会共同行使着村民的自治管理职责。因此，本文所指的村委会等基层组织人员还包括如上组织的组成人员。
（三）村委会等基层组织人员认定为国家工作人员的可能性
按照如上对于国家工作人员的理解，村委会等基层组织人员与国家工作人员之间似乎并无关联性，但由于乡镇人民政府属于我国最低层级的行政机关，其行政管理工作直接面对广大的村民，加上受其本身行政资源的限制以及农村事务的复杂性，其很多的行政管理工作不得不在村委会等基层组织的协助下而开展，如《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》中所列举的“从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理，社会捐助公益事业款物的管理，国有土地的经营和管理，土地征收补偿费用的管理，代征、代缴税款，有关计划生育、户籍、征兵工作”等情形，这在一般情况下都属国家公务的范畴，具有管理性和国家权力关联性的特征。因此，如果仅以是否从事国家公务来作为认定国家工作人员的标准的话，那么，村委会等基层组织人员存在符合《解释》所确定的“协助人民政府从事行政管理工作”的七种情形时，认定为《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”并没有问题，而且该解释本身就具有立法的效力。因此，这为村委会等基层组织人员成为国家工作人员提供了事实上和法律上的可能性。
但是由于村委会等基层组织人员本身并不被列入国家工作人员编制，不享有国家财政支持的工资福利待遇，其行为与《刑法》第九十三条第二款所列明的三种情形中国家工作人员所实施的行为相比，其在接受委托协助政府管理过程中的贪腐行为也并不直接造成对整个国家吏治廉洁形象的破坏，对于国家公权力的损害较之于在编的国家工作人员而言显然要轻微的多。当然，从实证法的角度，笔者也无意否定《解释》所确定对认定村委会等基层组织人员认定为国家工作人员的规定，但由于国家工作人员在刑法上是属于特殊主体，在定罪和量刑上较之于一般的主体要更为苛严，根据刑法的刑罚谦抑性，在认定村委会等基层组织人员从事《解释》所确定的七种情形时，至少应当予以从严把握。
二、涉及土地征收补偿费用犯罪的具体认定
从上述的分析中可知，村委会等基层组织人员其本身并非国家工作人员，但因协助人民政府履行国家公务而成就其国家工作人员的身份，下文中主要从其在土地征收费用管理的整个过程中的性质来展开对其涉及土地征收补偿费用的犯罪性质认定。
（一）土地征收补偿费用管理的性质——国家公务或集体公务
根据我国《宪法》、《物权法》及《土地管理法》的规定，国家为了公共利益需要，可以对集体土地进行征用或征收并给予补偿。因此，对于土地被征收者的补偿本身就是国家征收土地过程中一个必不可少的环节，在对被征地者实施具体补偿的过程中对征地补偿费用的管理自然也是国家公务的应有内容之一。村委会等基层组织协助人民政府进行土地征收补偿费用的管理的行为，因为政府的管理和村委会的协助性工作共同构成土地征收补偿的整体，其主导行为是政府的国家公务行为，村委会等基层组织是协助实施的亦是国家公务的内容，故村委会等基层组织的行为也体现了国家的代表性，也应当认定为国家公务行为。
但是土地征收补偿费用是一个集合概念，根据《土地管理法》的规定，土地征收补偿费用包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补助费。同时《土地管理法实施条例》规定，土地补偿费归农村经济组织所有；地上附着物和青苗的补偿费归地上附着物和青苗的所有者所有。征地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。市、县和乡（镇）人民政府应加强对安置补助费使用情况的监督。由此可看出这三项费用的性质并非全然一致，土地补偿费受偿者直接为农村经济组织，安置补助费因不同的安置方式归属也不同，而地上附作物和青苗补助费则直接为所有者所有。同时，《物权法》第五十九条第二款规定,对于土地征收补偿费等费用的使用和分配由本集体的成员经法定程序决定。因此，土地征收补偿费等费用的使用和分配本身也是村集体自决的事项。故村委会等基层组织对“土地征收补偿费用的管理”并非全然为国家公务行为，还应当结合国家公务的特征及管理行为本身的性质，来确定村委会等基层组织人员在管理和使用土地补偿费用过程中的行为是否符合《解释》规定的“协助人民政府”对“土地征用补偿费用的管理”。
（二）具体的罪名认定
根据最高人民检察院的《关于贯彻执行全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释的通知》规定，“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事《解释》所规定的行政管理工作中发生的利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的案件，应直接受理，分别适用刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条和第三百八十五条、第三百八十六条的规定，以涉嫌贪污罪、挪用公款罪、受贿罪立案侦查。”因此，笔者也主要对土地征收补偿费用管理过程中涉嫌贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的认定予以探讨；同时为更清晰的呈现涉及土地征收的犯罪脉络，笔者先对涉及的各项费用予以类型化剖述。
1.涉及土地补偿费的犯罪
对于土地补偿费部分，因为《土地管理法实施条例》明确规定土地补偿费为农村经济组织所有，因此，该款项自进入村集体账户之后，其所有权就应由原先国家所有转变为村集体所有。当然，由于土地补偿费的获得是伴随着村集体赖以支撑的土地的丧失为代价，这意味着土地对村民的保障性功能的削弱，因此，很多地方对于土地补偿费的管理和使用也作了较为严格的限制，正如《浙江省人民政府关于加强和改进土地征收工作的通知》中指出的：“……土地补偿费属农村集体经济组织所有，乡镇等其他任何单位不得截留或变相截留。土地补偿费的数额、分配和参加基本生活保障的对象要纳入村务公开的内容。土地补偿费要纳入公积金管理，实行专款专用，用于被征地农民参保、发展生产、公益性建设，不得平分到户，也不得列为集体经济债务清欠资金……”尽管该规定对土地征收补偿费用的管理和使用作了特殊的要求，但是我们从中也可以看出对于该费用的管理和使用还是村集体组织自治范围内的事项，虽然也涉及管理性的事务，但这并不是代表国家而行使的，不具有国家公权力的关联性。因此，笔者认为，村委会等基层组织对于土地补偿费的管理应认定是村集体公务的范畴。
但在司法实践中，有些法院认为，在村集体对土地征收补偿费用未进行提留之前，对土地征收补偿费用的管理均应认定为协助人民政府的行政管理的公务行为。笔者认为依该规定并不合理，扩大了国家公务的范围。因为土地补偿费一旦进入村集体帐户之后，其就已经完成了性质的转变，至于提留与否和提留多少这应都是村集体组织自决的事项，这里明显已是集体资金了，而且与国家公务行为指向的对象——公款，也明显不符的，这对本身欠缺国家编制身份的村委会等基层组织人员来说是不公平的，也背离了刑法的罪行法定原则。
因此，在村委会等基层组织人员涉及土地征收补偿费的管理过程中，如果土地征收补偿费尚未打入村集体帐户的，其在协助政府确定补偿费过程中涉嫌利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物的，且符合其他犯罪构成条件的，则应当认定为贪污罪、挪用公款罪或受贿罪。但这种情况实际上是极少发生的，因为在政府确定土地征收补偿方案后，土地补偿资金直接就打入了村集体帐户，除了专门负责补偿费拨付的政府官员之外，中间很少有村委会等基层人员有接触的机会。因此，在土地补偿费管理过程中涉及犯罪的，主要涉嫌构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪。
2.涉及安置补助费的犯罪
对于涉及安置补助费犯罪性质的认定，则相对较为复杂。《土地管理法实施条例》虽然规定土地征收的安置补助费必须用于村民的安置，且安置也是国家在土地征收后对被征地农民的应有义务，如若是由政府负责组织实施，那认定为国家公务自然没有问题。但实践中政府只负责相应的安置方案的确定和安置补助费用的拨付，政府在确定安置方案时或选择由农村集体经济组织负责安置，或由其他单位安置，或不需统一安置的安置补助费用直接发放于被安置个人或征得被安置人员同意用于支付保险费用。若是确定由其他单位负责安置的，安置补助费一般由政府直接支付于安置单位，也就不涉及村委会等基层组织人员对安置补助费的管理问题，因此，以下主要就涉及由集体经济组织负责安置及安置补助费直接发放于被安置个人的情形进行分析。
（1）由村集体负责安置的情形。
《土地管理法实施条例》第二十六规定，需要安置的人员由村集体经济组织安置的，安置补助费用直接支付于村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用。这里的安置补助费用管理和使用属于国家公务还是村集体公务，或者说是协助人民政府的管理行为还是村集体的自治行为？对此，有观点认为：安置补助费费是由省级以上人民政府确定的，必须专款专用，村集体经济组织只有管理权和使用权，不具有所有权，在发放到村民之前只能按照安置基金来对待，属于公款；而且村集体对安置补助费的管理和使用是在政府监督之下进行的，因此其行为应属于协助人民政府的管理行为。但是笔者认为，《土地管理法实施条例》中之所以未如同规定土地补偿费一样明确规定安置补助费为集体所有，是因为安置补助费并不必然为村集体组织所有，还存在直接支付于其他安置单位或直接支付给被安置个人或作被安置主体的保险费用等情形。但若是由村集体负责安置的，安置补助费拨付村集体组织后，村集体作为独立存在的法律主体，只要是将该费用用于安置的，其完全有权对该费用进行自主的管理和使用，即便是作为一项安置基金，笔者认为也不应当认定为国家公款。
正如由其他单位负责安置而直接将安置款支付于其他单位一样，其他负责安置的单位对收到的安置补助费是否也不具所有权，那显然是不成立的，既然由其负责进行安置，那当然该费用应由其所有，对于由村集体经济组织安置的也是同样道理。而且政府也只是对该费用的管理和使用进行相应的监督，并不实质性的干涉该费用的使用。这从国土资源部颁发的《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》（国土资发[2004]238号）中也可以得到相同的观点，其中规定：“征地补偿安置方案经市、县人民政府批准后，应按法律规定的时限向被征地农村集体经济组织拨付征地补偿安置补助费用。当地国土资源部门应配合农业、民政等有关部门对被征地集体经济组织内部征地补偿安置补助费用的分配和使用情况进行监督”。至于村集体组织如何确保安置的有效进行及安置补助费的安全性，则应是如何完善村集体的决策程序和监督机制的问题。因此，笔者认为，政府在确定安置方案并拨付安置补助费之后便已完成了其行使国家公务的使命，村委会对于安置补助费用的管理和使用则应当是村集体自治范围内的事项，在由村集体组织负责安置的过程中，村委会等基层组织人员涉及安置补助费用犯罪的，应当按一般的犯罪主体对待。
（2）安置补助费直接发放于被安置个人或支付被安置个人保险费用的情形。
按照《土地管理法实施条例》的规定，不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。具体包括两种情形：一是补偿方案确定时就明确将安置补助费发放于需安置人员的情形，二是需安置人员放弃统一安置，要求村集体支付安置补助费的情形。对于第一种情形，由于安置方案中就已明确了安置补助费直接归属于被安置个人，此时的安置与被安置的主体直接为政府与被安置个人，该费用与村集体组织并无直接关联，但实践中可能通过村委会等基层组织负责具体的安置补助费发放，这种情形下村委会等基层组织对于安置补助费用的管理是协助政府的一种行为，故应认定为国家公务行为，在此过程中实施的涉及安置补助费用的犯罪应以国家工作人员认定。对于第二种情形，笔者认为，虽然安置补助费最终归属于被安置个人了，但此时关于安置补助费的主体双方只是村集体经济组织和被安置个人，是安置方案明确为集体经济组织负责安置后被安置个人的自主行为，并不涉及村委会等基层组织的国家代表性问题，也不影响村集体负责安置及该过程中对安置补助费管理的村集体公务行为的性质。
此外，还存在另外一种情形，由于需安置人员主要是针对耕地被征收的情况下而存在的，但实践中被征收的土地并非全然为耕地，还包括村未利用地、工矿土地等非耕地土地，而按照《土地管理法》及各省市的具体规定，在征收非耕地土地的情况下是仍需支付安置补助费的，这就导致现实中出现村集体获得安置补助费后却根本不存在安置的问题。那么如何处置这部分费用，或者如何看待这部分费用，对于这笔费用的管理属于协助政府的国家公务行为还是集体公务行为。笔者认为，既然不存在安置的问题，其也就失去了安置补助费本有的意义，但由于这些非耕地土地通常都为集体所有且又不存在具体的安置补助费受支付个体，故该笔费用自然也应为村集体所有，至于如何使用及管理也应是村集体的自治事项，村委会等基层组织人员涉及该费用犯罪的，应以一般犯罪主体对待。
3、涉及地上附着物和青苗补助费的犯罪
对于涉及地上附着物和青苗补助费部分，从地上附着物和青苗补助费的性质来看，它是国家对地上附着物和青苗所有者因土地征收而造成地上附着物和青苗损失而进行的直接补偿，双方的主体直接为国家和地上附着物和青苗的所有者，村委会等基层组织在涉及该费用的管理和发放时只是协助政府，其过程直接体现着国家的代表性，并不涉及村集体的自治问题。因此，在将地上附着物和青苗补助费发放到村民手中之前，应当认定为协助人民政府从事行政管理的公务行为，在地上附着物和青苗补助费打入村集体帐户而未发放到村民手中前的这段时间，村委会等基层组织人员涉嫌利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物的，且符合其他犯罪构成条件的，则应当认定为贪污罪、挪用公款罪或受贿罪，并不存在职务侵占罪、非国家人员受贿罪或挪用资金罪的情形。
以上是对涉及土地征收补偿各项费用犯罪的类型化模型分析，现实之中由于土地征收补偿各项目费用一般都是通过转账一齐打入村集体账户的，且由于村集体往往只有一个基本账户，不仅各项目的土地征收补偿费用存在混同，而且还同村集体原有的其他集体资金存在混同的问题。从而导致相关犯罪指向款项常常也是杂合一起的，可能既涉及土地补偿费的犯罪，也涉及安置补助费和地上附作物和青苗补助费甚至村原有集体资金的犯罪，这就面临如果以上两项费用或者三项费用均有涉及时应如何认定犯罪性质的问题。具体的司法实践中，有些法院以犯罪行为人实施犯罪时的主观状态作为区分侵占、挪用上述的具体款项，如果有证据证明是明确指向土地征收补偿费用的，那么就以涉及相关土地征收补偿费用的犯罪来认定，否则就以涉及相关的集体资金的犯罪进行认定。这一做法符合刑法上在认定犯罪时的主客观一致的要求，而且在无法证明犯罪具体指向款项的情况下推定为侵害较轻的法益，符合刑法谦抑性的要求。
因此，笔者认为，在具体认定涉及土地征收补偿费用犯罪过程中无法区分涉及具体的哪项费用时，如果所涉及的数额属于较轻法益的金额范围之内的，那么应以侵犯较轻法益的情形来认定。就具体而言，在土地补偿费用打入村集体组织之后，涉及上述费用侵占、挪用的，如果无法区分是具体哪部分款项，且挪用的金额可以涵括在土地补偿费范围内的，那么就应当认定为只涉及对土地征收补偿费的侵占或挪用，倘若有超出部分的，则按另外所涉及的费用情形进行认定。
三、结语
《刑法》第九十三条关于国家工作人员范围的规定以及《解释》本身的合理性暂不予评论，从实证法的角度来说，毕竟实在法才是一切法律思维的起点，已制定且尚还生效的法律都理应予以执行和遵守。因此，笔者无意于否定村委会等基层组织人员在其协助人民政府从事国家公务的过程中以“国家工作人员”论的规定，但是由于《解释》条文本身的抽象性，虽然《解释》对村委会等基层组织人员在何种情形下应认定为国家工作人员已作了类型化的规定，但这依然无法消除刑事司法实践中对于该问题的争议，尤其像本文所主要探讨的涉及“土地征收补偿费用的管理”过程中犯罪性质认定问题，由于对国家公务以及土地征收补偿费用管理的性质有不同的认识，导致了具体司法实践过程中罪名的认定和刑罚的适用均存在不同做法，这不仅侵害刑法被适用者享有的“刑法平等适用”的权利，而且这本身也是对刑法的统一性和严肃性的莫大侵害。因此，笔者希望通过此文的探讨，以便有助于引起有关立法部门的注意并进而完善相关的立法以及统一具体的司法适用。


注释：

[1]笔者认为，解释中使用的“征用”应理解为“征收”之意，因为征用并不涉及土地所有权的变更问题，其结果只是被征用者土地使用权短期丧失，并不涉及土地补偿费、安置补助费等费用支付和管理。而且《土地管理法》中主要也指土地征收情况下的土地补偿费用计算和管理的问题，这从《宪法修正案》（四）、《物权法》等相关法律法规中也可得到相应的印证。故本文也主要采“征收”之意来对其进行展开论述。

[1]如果认为是属于村委会自治范围内涉及侵占或挪用的，则仅涉嫌构成职务侵占罪和挪用资金罪，如果认为是属于“协助人民政府从事行政管理工作”的则涉嫌构成贪污罪和挪用公款罪。而这将导致完全不同的刑罚后果，如同样的挪用行为，若认定为挪用公款罪的，其基本的量刑幅度为5年以下有期徒刑，其中具有加重情节的量刑幅度内最高更是达至无期徒刑；而挪用资金罪的基本量刑幅度则仅为3年以下有期徒刑或者拘役，加重情节的量刑幅度也只是3至10年有期徒刑，显然两者不可同日而语。

[1]关于村委会等基层组织人员是否属于国家工作人员的问题，目前主要有三种观点：一是否定说，认为村委会等基层组织并非一级政权组织，其人员不应列入国家工作人员范围；二是肯定说，持该观点者认为，村委会等基层组织人员虽不属于一级政权组织人员，但依照《村委会组织法》经群众选举产生，同时又受各级政府的委托从事大量的行政事务，代表一定的政府形象，必须从严管理；三是折衷说，持该说者认为，从事公务是国家工作人员的本质特征，这种公务仅限于国家公务，集体公务不在此中，但村委会等基层组织接受政府委托从事计划生育管理等国家事务时，属于从事国家公务，应当认定为国家工作人员。祥见赵秉志主编的《中国刑法典型案例研究——贪污贿赂与渎职犯罪》（第五卷），北京大学出版社2008年出版，第60页。

[1]赵秉志、于志刚、孙勤：《论国家工作人员范围的界定》，《法律科学》，1999年第5期,第118页。

[1]康诚：《论刑法中的“公务”》，《现代法学》，2008年第7期,第87页。

[1]林杰坤：《论国家工作人员的法律认定》，《中山大学报论丛》，2002第4期,第11页。

[1]《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：“《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十二条所说的国家工作人员，是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。”这里也强调了国家工作人员身份特征的要求。

[1]《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释释义》.卫东网：http://www.weidong.gov.cn/ReadNews.asp?NewsID=12178 (2009年4月9日访问)。

[1]从《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]6号) 的第二十四条规定中也可以得出相同的观点，其中规定“村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持”。显然最高院也视土地征收补偿费的管理为村集体的自治事务的。

[1]浙江省高院、浙江省检察院、浙江省公安厅联合发布的《关于村委会等基层组织人员利用职权实施犯罪适用法律若干问题的解答》指出：“土地征收补偿费用发放到村，村集体尚未提留前，村基层组织人员对土地征收补偿费用的侵吞、挪用行为，应认定为贪污或挪用公款罪。土地征收补偿费发放到村，村集体提留后，村基层组织人员侵吞、挪用应当发放给农户的资金，以贪污或挪用公款罪认定；侵吞村提留的资金，以职务侵占罪或挪用资金罪认定。”显然这里是将“村集体提留“作为划分”国家公务和集体公务的界点。

[1]土地补偿费未提留之前若涉及被挪用和贪污的，其涉及的影响面确实较为大，但这是如何加强对土地征收补偿款的监管及完善村集体的决策程序的问题，并非刑法所能关涉，而且这也完全可以作为量刑过程中的一个情节来予考虑，但对于其行为本身的定性则绝对是不允许超越刑法规定之外的，否则这是对刑法本身的一种伤害。

[1]何伟亚、朱伟春：《村干部贪污土地补偿费的是与非》天涯法律网

http://www.hicourt.gov.cn/theory/artilce_list.asp?id=4636&l_class=6 2009年4月11日访问。

[1]《浙江省土地管理实施办法》第三十条第二款：“需用地单位安排就业的，可以采用以下方式：（１）符合用地单位用工要求的，由用地单位优先招用；（２）委托劳动就业服务机构安排就业；（３）其他方式。安置补助费付给安排就业的单位。对自谋职业的，安置补助费付给本人。需安排就业的人数，按被征用耕地面积与原劳均耕地之比计算，其农业户口按省的有关规定转为非农业户口。”由此可知，若由其他单位负责安置的，安置补助费直接支付于负责安置的单位的。

[1]《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“承包地被依法征收，放弃统一安置的家庭承包方，请求发包方给付已经收到的安置补助费的，应予支持。”

[1]浙江省高院、浙江省检察院、浙江省公安厅联合发布的《关于村委会等基层组织人员利用职权实施犯罪适用法律若干问题的解答》：“有证据证实行为人主观意图明确指向土地补偿费用的，侵吞、挪用的资金在土地征用补偿费用数额内的，以贪污、挪用公款罪认定；超过的部分认定为职务侵占罪、挪用资金罪。没有证据能够证实行为人主观意图指向土地补偿费用的，以职务侵占或挪用资金罪认定；超过村集体资金、属于土地征用补偿费用的部分，以贪污罪或挪用公款罪认定。”

 

参考文献：

1、贝卡里亚著、黄凤译：《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社2003版

2、曲新久、陈兴良、张明楷等编著：《刑法学》，中国政法大学出版社2008版

3、高铭瑄、马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社/北京大学出版社2004版

3、赵秉志、于志刚、孙勤：《论国家工作人员范围的的界定》，《法律科学》，1999年第5期

4、林杰坤：《论国家工作人员的法律认定》，《中山大学报论丛》2002年第4期

4、康诚：《论刑法中的“公务”》，《现代法学》2008年第7期

5、马庆炜、张冬霞：《对刑法93条中“从事公务”的理解——兼论“公家工作人员”的立法完善》，《中国公安大学报》，2005年第5期

6、最高人民法院刑一庭、刑二庭主编：《刑事审判参考》(2005年第一集.总第42集），法律出版社2005版

7、赵秉志主编：《中国刑法典案例研究——贪污贿赂与渎职犯罪》（第五卷），北京大学出版社2008版

5、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释释义》卫东网：http://www.weidong.gov.cn/ReadNews.asp?NewsID=12178 (2009年4月9日访问)

6、何伟亚、朱伟春：《村干部贪污土地补偿费的是与非》天涯法律网

http://www.hicourt.gov.cn/theory/artilce_list.asp?id=4636&l_class=6 (2009年4月11日访问)

7、张建兵：《挪用、贪污土地征收补偿款罪名的认定》，《中国审计》，2007年第23期