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辩护词精选

作者:     2016-12-27

尊敬的审判长、审判员:
  浙江利群律师事务所和浙江金道律师事务所接受陈宰万家属的委托,指派我们担任陈宰万诈骗一案二审中被告人陈宰万的辩护人。我们也系陈宰万一审的辩护人,参与了一审法院审理的整个过程,现结合本案事实及相关证据,认为一审法院的判决不当,现发表如下二审辩护意见,供二审法院审议:
  一、一审判决已认定,被告人陈宰万在拿到借款之前的借款行为是真实的,且其借款行为无异常。
  根据公诉机关制作的台检刑诉(2007)157号起诉书诉称:“2007年1月29日,被告人陈宰万以为他人注册公司需要资金为由,以高额利息为引诱,向王丹红、郑酥骗借得人民币1400万元,并口头约定人民币每万元每天报酬30元,三日内归还。”在经过一审开庭审理后,经一审法院审理查明:“2007年1月29日上午,被告人陈宰万因为他人注册公司需要资金,向王丹红、郑酥借得人民币1400万元,并口头约定人民币每万元每天付利息30元,三日内归还。”从这部分内容看,很明显一审法院在查明事实后,已经否认了公诉机关对陈宰万以高额利息为引诱,骗借得人民币1400万元,约定人民币每万元每天报酬30元的事实,实际上认定了三方面事实:1、陈宰万借款是因为他人注册公司需要资金,说明陈宰万借款本意系真实的;2、对陈宰万的借款行为以“借得”进行表述,说明陈宰万的借款理由确实存在,并非陈宰万通过欺骗手段取得款项的;3、确认了陈宰万与王丹红、郑酥约定的每万元每天30元是利息,并非作为以高额利息为引诱的诱饵,事实上从陈宰万与王丹红、郑酥多年借款方式看也都是以这个价格利息进行操作的,本次约定无异常。
  二、一审法院的判决书“本院认为”与“经审理查明”部分犯了相互矛盾的错误,也即“本院认为”不是以“经审理查明”为基础得出的。
  一审法院认为:“被告人陈宰万以非法占有为目的,向他人借得数额特别巨大之钱财后,即对该款进行处置和转移,并于转天携款潜逃,其行为已构成诈骗罪。”从这部分内容看,一审法院认为陈宰万借款时是以非法占有为目的的,而根据一审法院的查明事实部分,既然已查明陈宰万的借款是因为他人注册公司需要资金,且按习惯操作方式约定每万元每天30元的利息,并没有欺骗王丹红、郑酥及虚构事实的行为存在,那么上诉人又怎么可能会有非法占有之目的呢?明显,一审法院的认定是不符合事实的。
  三、陈宰万无诈骗主观故意可从以下事实及客观行为中予以反映。
  主客观相统一是刑法认定犯罪的基本原则。只有行为人在非法占有他人财产的目的支配下实施了相应的行为,才能认定其构成诈骗罪。具体到本案,被告人陈宰万什么时候产生了非法占有的目的,对本案具有至关重要的意义。
  在本案中,陈宰万于2007年1月29日上午从王丹红、郑酥处借得1400万元,当天下午及次日上午,将钱存到洪再华等人的帐户并将部分款项用于支付承包款、归还借款等,2007年1月30日出走。纵观其行为,经历了三个阶段:
  (一)2007年1月29日中午前的借款阶段(取得借款的阶段)
  这一阶段,陈宰万借款的目的是真实的,其并没有非法占有该1400万元的故意,也没有对被害人实施欺骗的行为。
  1、被告人与被害人之间有着长期(至少一年半时间)的融资业务关系,相互之间已经建立了信任关系。
侦查卷宗三5-7页郑酥的笔录提到:“去年7、8月份(即2006年)起和陈宰万开始生意;期间几次陈都按时还清本息,从未拖欠”;8-11页王丹红的笔录讲到:“刚开始几次均能按时还钱,基本上是第二天就连本带息还清,信用比较好”;补充侦查卷8-11页王丹红的笔录讲到:“07年1月27日之前我借钱给陈都能按时归还的,陈以前信用都是比较好的”。可见,陈宰万在王丹红、郑酥处有着良好的信用,即使没有具体的借款理由,或不告知款项用途,陈宰万仍然能从王丹红、郑酥处获得借款,故陈宰万无须编造一个借款理由来欺骗被害人。
  2、事实上,陈宰万告知王丹红、郑酥的借款理由是客观真实的。
  陈宰万向被害人借款时的理由为,为他人注册公司验资。
  根据符志敏、谢群森的笔录,验资的事项是客观存在的。符志敏当庭承认其介绍过陈宰万为其客户办理1500万元增资的业务,而陈宰万还催过他尽快提供客户的资料。虽然事后客户增资的数额从1500万元降低到500万元,但陈宰万是在从王丹红、郑酥处借得款项后才得知的。对于将验资额降低一事告诉陈宰万的具体日期,由于时间久远,符志敏的记忆是模糊的。根据符当庭的陈述,结合相关证据,符志敏和陈宰万频繁通话是在2007年1月29日,符志敏告知陈宰万降低验资额的时间是在1月29日陈取得借款之后。更何况陈宰万本人从未陈述过符志敏事后变更验资额一事。
  如果陈宰万借款不是为了做验资业务,而是为了诈骗,他为什么要借1400万元?凭他在被害人处的信用,如果他存心诈骗,他完全可以从两被害人处取得更多的钱。
  3、陈宰万在取得郑酥的借款时,主动少借了100万元,这说明他并没有非法占有他人财产的故意。
  根据侦查卷宗二44、46、47、59页陈宰万的供述,卷宗四19-21页郑萍的证言,陈宰万当时是向郑酥借款500万元的,并已经得郑酥同意,在1月29日陈向郑萍拿钱时,陈主动提出少拿100万,理由是自己还有一定的资金,并由郑萍告知了郑酥。如果陈宰万意图诈骗,他怎么会在郑的姐姐已经带了500万元的情况下主动少“骗”100万元呢?
  (二)2007年1月29日下午至1月30日中午阶段(1400万元存入相关人员帐户及部分款项用于支付承包款、归还借款的阶段)
这一阶段,陈宰万已经取得了相关款项。他在这一阶段的行为表现仍然不能确定地得出其有非法占有1400万元款项的故意。
  1、陈宰万将钱存到洪再华等人的帐户,是一种习惯的做法,而非诈骗后转移资金。
  陈宰万在从事资金生意的过程中确实存在以他人名义开户的情况。以往陈取得资金后,也曾存在洪再华名下。洪再华的笔录证实,陈只要在洪的帐户上存入1000万元资金,就可以得到12000元的报酬,1月26日、27日,洪还主动要求陈在他的帐户上存点积累数,以便其继续贷款。
  根据侦查卷宗三后半部分的银行卡存款凭条及书证,可以发现王丹红、郑酥也都是以他人名义进行借款的。
  根据侦查卷宗三27-29页陈宰都的证言,公司员工大多都去银行开过户,也经常以客户等他人名义开户。
  2、陈将部分借款用于归还欠银行的贷款、部分借款用于支付承包费,说明他对该1400万元款项并没有骗取钱款、非法占有的意图。
  (1)如果陈宰万借款就是为了把钱骗走,他为什么要还钱呢?如果说归还赌债是害怕报复,那么归还银行贷款,就显然与骗子的行为不相符了:陈宰万开始说是害怕牵连担保人,但是侦查机关和公诉机关并没有提供有关该104万余元银行贷款担保人的相关证据材料,而陈宰万在侦查阶段较晚的一些笔录中并没有提及该贷款有他人提供担保。
  (2)陈宰万将150万元款项存入马仁开帐户说明其此时并无诈骗钱财占为己有的意图。陈宰万将150万元存入马仁开帐户是为了支付渔塘的承包款,这说明陈宰万是打算回来经营渔塘的。如果陈已打定主意、携款潜逃,诈骗钱财,还要交渔塘承包款吗?
   3、陈宰万将部分款项存入前妻和儿子的帐户,从表面上看似乎是潜逃后为亲人留下一些钱,有那么一点诈骗的迹象,但仔细分析,也不能得出陈将款项占为己有的结论。
  (1)陈宰万在做资金生意的过程中也曾使用过前妻和儿子的名字开立帐户,陈没有将现金交给前妻和儿子,而是将款项存入两人的帐户,不能排除这次的行为是其资金生意中习惯做法的延续。
  (2)陈宰万多次在笔录中提到,日后赚了钱会回来的,即使他真的是给前妻、儿子存些钱,也不排除在外时间不确定,保障妻儿生活的考虑,不能必然地得出其携款潜逃,不回台州的结论。
  4、借款后,陈宰万按约给叶未轰办理了50万元的公司注册。
  如果说这个时候陈宰万想将借款非法占为已有,并携款潜逃,那么陈宰万为什么不多“带”走50万元呢?而且是在没有拿回这50万元的注册资本金的情况下出走的,这难道不能说明陈宰万至少在给叶未轰办理这50万元的公司注册时没有离家出走的想法。
  可见,在这个阶段,陈宰万对于要不要走,要不要回来,并不是一种确定的心态,还没有形成非法占有1400万元的主观故意。即使萌生了这种模糊的想法,其心理状态也是矛盾的、不确定的。而其行为所反映的,是希望在外赚了钱归还借款的心理状态,而非骗取钱财,占为己有的心态。
  (三)2007年1月30日下午以后的出走阶段
  在这个阶段,陈的心态仍然处在一种犹豫的状态,非法占有他人财产的想法并不十分明确。从其行为上分析,可以反推其在借款发生时并不具有非法占有的主观故意。
  1、陈离开台州后更改手机号码确实会使人产生其骗取钱财、携款逃走的判断,但仔细分析其行为的背景,我们认为这种做法是可以给出合理解释的。根据陈的供述,他当时已经同驾驶员通过电话,得知被害人已经报案,公安局正在抓他,他自己觉得自己的资金生意不是什么正经的生意,所以产生恐惧心理,因此更换了电话号码。
  辩护人分析,陈宰万此时确有逃避债务的想法。一方面,他出走之初的想法是矛盾和模糊的,得知公安机关已经在抓他的时候,对自己行为的性质就越发认识不清;另一方面,他对法律是无知的,对自己从事的资金生意究竟是否违法也不明确,在这时,出于恐惧产生逃避的心理。
  2、从陈宰万出走的行为及路线上看,他机票是临时购买的,说明他的出走并不是在借款之前就设定好的,具有突发性、偶然性。这也说明,在借款时,陈并没有非法占有的目的。
  3、陈将款项从叶未轰帐户提走时,都是以现金方式提取的,而其出走时,只带了少量的现金(10万元),并没有将1400万元全部以现金形式带走,也没有将归还了赌债、银行贷款、支付了承包款后的1000万元现金带走,而是存入了洪再华、前妻、儿子等人在台州当地银行的帐户。而这些帐户的户名,都是陈与被害人发生交易、划转资金时曾经多次用过的名字(这也是陈宰万出走后,公安机关能马上查封陈存在洪再华、马仁开等人帐户的存款的原因所在)。如果他真的想骗钱、潜逃,为什么不将款项以现金形式带走,存到偏远地区(如安徽、江西或西北等地)的农村信用社(如果那样,公安机关根本无法查到),而是存入洪再华等人台州当地的帐户,让人轻而易举地查到呢?
  4、从陈宰万出走当时的财产状况上分析,我们认为他这次出走更多的是避债,而非潜逃。
  陈宰万被公安机关查扣的资金有上千万元,加上其拥有的债权和所承包的665亩土地,其实际资产远远超过了1500万元。陈宰万在临海市桃渚镇承包665亩土地最终目的就是想日后得到政府的征用赔偿,因为该土地边上的一些用地已经全部被政府征用,陈宰万继续支付承包款150万元就是最好表示,而事实上桃渚镇人民政府也在2007年12月18日正式发文给陈宰万,决定中止承包合同,并协商解决赔偿事宜,辩护人认为这将是一笔相当大的款项。再考虑到陈宰万日常较高的经济收入,我们认为其完全没有必要为诈骗1400万元款项,从此离开家乡。避债是对其出走行为更为合理的解释。
  综上,陈宰万在实施借款时的心理状态是为客户融资办理验资事宜,并没有非法占有的主观故意。在借款拿到后,陈将资金存入他人帐户,也是一种习惯的做法。在验资生意不成后,其行为所反映的心理状态一直是模糊的、不确定的。直至最终出走,他也是想将来赚到钱回到台州的,更多的只是避债的主观心态,而不是非法占有1400万元资金。退一步讲,即使在其行为的第二、第三阶段产生了非法占有的模糊想法,也不能认定其借款时就是以非法占有为目的。陈宰万借款时没有采取欺诈、隐瞒的手段,主观上没有非法占有的目的,其行为不能构成诈骗罪。
  我们认为,诈骗罪是直接故意犯罪,只有在非法占有的主观故意支配下实施了诈骗行为,才能构成诈骗罪。在行为发生后产生的非法占有的模糊想法,不能追溯为行为发生时的主观心态,更不能因为事后有了非法占有的想法,就认定行为发生时采取了欺骗手段。诈骗罪的非法占有目的只能是产生于行为前或行为时,行为完成后产生的非法占有目的,不能作为认定行为构成诈骗罪的依据。
  四、关于为什么陈宰万在拿到1400万元借款后,在不是很长的时间里就离家出走的问题,主要原因有以下几点:
  首先,在陈宰万拿到了1400万元的借款后,因为这次的借款主要是为符志敏介绍的客户注册公司资本金所用,所以在1月29日当天拿到钱后,与符志敏之间有过多次联系。但是符志敏却突然提出要将1500万元的借款减为500万元,理由是自己的客户认为费用太高,且客户注册公司所需的相关资料也没有及时提供,考虑到钱已经借到位,将直接导致自己受到较大金额的利息损失,这是影响陈宰万离家出走的一大原因,而且这个原因是在陈宰万借到1400万元款项后,在陈宰万意想不到的情况下产生的。
  其次,陈宰万在受上述原因的影响下,联想到自己前段时间因赌博输钱100多万,且有100多万的银行贷款也已到期需要归还,及一些个人借款,感觉到自己近期资金无法周转,比较烦恼。在这种情形下,陈宰万才想到自己先出去避避债,在按约给叶未轰办理好50万元的公司注册后,同时先支付掉到期的银行贷款及赌博债,归还其他的个人借款,并预先支付到2009年1月10日才需要支付的坐落在浙江省临海市桃渚镇的665亩土地的承包款,将自已的债权人缩小到只有王丹红和郑酥两个人。希望自己能在外面赚钱回来,再归还掉王丹红、郑酥的债务后回家继续创业。
  陈宰万真正产生离家出走的想法是在借到钱后,与符志敏多次电话确认生意无法按计划完成的情况下产生的,陈宰万没有想把借款占为已有的想法,一审法院没有对陈宰万为什么在这么短时间内离家出走的原因进行认定,不符合客观事实。以表面现象来推断陈宰万存在非法占有目的也是错误的。根据本案关键证人符志敏一审庭审时的当庭证言:“几月几号告诉陈宰万将1500万减为500万元记不清了,只记得是当月月底;符志敏拿到客户的资料是在1月29日;1500万减为500万时客户资料应该交给我了;资料交给我后,我打电话给陈宰万,跟他说本来1500万现在减为500万,且在打这个电话当天与陈宰万通过两个以上的电话;和陈宰万讲了1500万元减为500万元后,第二天就联系不上他了。”均能反映出,陈宰万在和符志敏最后一个正常电话通话前(即拿到所借款项前)是没有将款项占为已有想法的。
  五、本案中的“事后故意”不应构成诈骗罪。
  辩护人认为:退一步讲,即使在第二、三阶段陈宰万在一种矛盾不确定的心理状态下有非法占有他人财物的嫌疑(即事后故意),但由于其在第一阶段借款到位前并没有非法占有的动机、目的,因而不构成诈骗罪。
  所谓“事后故意”,是指行为人完成了某一合法或非法行为并发生结果后,开始产生非法占有的犯罪意图。对“事后故意”是否构成诈骗罪,有肯定说与否定说之争。但多数权威学者如赵秉志、张明楷、陈兴良等均持“否定说”的观点。如陈兴良认为,事后的故意实际上是一种由先行行为引起的不作为的犯罪行为,不属严格意义上的事后故意。(参见陈兴良著:《刑法哲学》,中国政法大学出版社,2000年版第217页。)我们认为,根据刑法的谦抑性和罪刑法定的原则,不宜将本案这样的行为规定为诈骗罪。理由如下:
  1、作为刑事责任主观基础的非法占有目的,只能是事前产生和事中产生,而不可能是产生于行为之后。从犯罪人实施犯罪的总过程来分析,犯意产生于前,然后犯罪人才能在具体犯意支配下实施客观行为,进而由于主客观相统一而构成犯罪。人们行为受思想支配并不是任意的,一定的认识和意志只能支配在其以后发生的行为,而不可能影响在其产生前已经存在的行为的性质。因此,在考察犯罪人的罪过形式时,必须坚持“人的思想没有溯及既往效力”的原则,即后产生的思想不能支配以往的行为,也不能改变以往行为的法律性质。决不能以一定行为事实出现之后才形成的某种思想或意念,去说明产生在它以前并支配着该种行为的主观心理状态。正如有些学者在论及金融诈骗罪的主观要件时所说的,作为金融诈骗主观要件“非法占有目的”之产生,应在行为前或行为时。这是由犯罪主观态度决定客观行为的具体表现及其实现的特点决定的。“如果行为人在行为的当时没有非法占有目的,而是在事后产生此目的,则不能认定行为人具有金融诈骗罪的犯罪目的;符合其他罪构成的,可以其他罪论处。”(赵秉志、许成磊:《金融诈骗罪司法认定中若干问题疑难问题研讨》,载最高人民检察院起诉厅主编,《刑事司法指南》,法律出版社出版,2000年版第4期)
  2、事后产生的非法占有的犯罪故意对前一行为没有意志上的支配性,并非前一行为的故意。否则将是对因果关系的颠倒,导致“结果发生在原因之前”的逻辑错误,不符合犯罪构成的理论和因果关系的规律,为我国刑法理论所不许可,也易造成随意出入人罪的恶性循环。因此,不能以事后产生的犯罪故意可以追认事前行为而成立事前的犯罪,而只能根据事后产生的犯罪故意的内容另行论处。在我国刑法中也不认可事后的故意。在诈骗罪中的认定中,“既然是骗取对方当事人财物,就意味着在对方当事人交付财物前,行为人便以非法占有为目的实施了欺骗行为,否则不可能成立诈骗罪。这种意义上的事后故意、事后目的等概念没有存在的余地。”(张明楷著:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社,2006年版第410页、412页)又如,某人以盗窃财物的故意将他人皮箱偷走,回家后开箱清点,发现有3000元钱和一支手枪,该人正想要一支手枪,于是立即收藏起来。这就不能以事后产生非法占有枪支的犯罪故意来认定该人有盗窃枪支罪,而只能构成根据客观事实,以盗窃罪论处;同时根据其事后产生故意的内容,对其私藏枪支的行为应以私藏枪支罪论处。
  3、事后产生的非法占有目的而占有他人财物的行为实际是一侵害债权的行为。在英国则按骗逃责任罪论处。在我国的刑法当中,没有规定“逃避债务罪”,除了在非法占有“代为保管物”拒不交出的行为根据刑法第270条规定认定侵占罪,其它情况则根据罪刑法定原则就不能对这种行为定罪处刑,而只能作为合同经济纠纷来处理。
  六、与本案相关的情节在现实中存在较普遍现象,但都是没有以诈骗罪定罪处理。
  如:自然人向银行借款,在借款后将款项挪作它用,部分人会有无法全部还款或部分还款而采取躲避形式来逃债的情形;又如:自然人之间借款,有些人也会通过虚构借款理由形式或借到款后改变款项用途的,之后因无法还款或有意不想还款而采取躲避或离家出走形式,不予还款的情形。难道上述情况都要构成诈骗罪吗?这种情况在法院的民事庭被告缺席的借款案件里屡见不鲜,现实中这种情况均是以民事案件进行处理的。本案中虽然陈宰万涉案的金额较大,但在没有相对较充分较肯定证据来证明当事者事先就存在非法占有目的的情况下,仅凭他一些情节及行为来推理其存在非法占有目的并构成诈骗罪不妥,更何况构成诈骗罪尚需当事者有虚构事实、隐瞒真相的行为同时存在。
  七、再退一步讲,即使勉强认定陈宰万在借到1400万元钱款后因验资生意不成,产生了非法占有的主观故意,也只能将其行为认定为侵占罪。
  在从相关人员处取得1400万元款项后,陈宰万借款的行为就已经完成。借款过程不存在诈骗。即使从其将款项存入前妻、儿子的帐户的行为上勉强认定其此时产生了非法占有的故意,该主观想法也是在借款取得款项之后产生的,其行为只能构成《中华人民共和国刑法》第二百七十条规定的侵占罪,即“将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还”的行为。
  侵占罪与诈骗罪同为侵犯财产的犯罪,在犯罪的客体、主观方面、主体均相同,其主要区别表现在:(1)犯罪故意形成的时间不同。侵占罪非法占有的故意产生于持有他人财物之后,诈骗罪占有的故意产生于持有他人财物之前。(2)客观方面不同。侵占罪行在实施侵占行为时被侵占之物已在其实际控制之下,以种种借口或采取各种手段拒不归还或拒不交还物主,诈骗罪在实施非法占有公私财物行为时,并未控制财物,只是通过骗取的方法才将他人财物非法转归己有。(参见王作富主编:《刑法》中国人民大学出版社1999年12月版面第401页)
  综上所述,陈宰万向被害人借1400万元款项是为了为客户办理融资业务,不存在非法占有的主观故意,也未采取欺诈手段,不构成诈骗罪。得到款项后,由于验资生意不成,他产生了模糊的、不确定的逃避债务的想法,也并非非法占有的主观故意。即使认为拿到1400万元款项后其产生了非法占有的主观故意,由于借款行为已经完成,也只能构成侵占罪。恳请法院在查明事实的基础上,考虑本案的具体情况,对被告人作出公正的判决,依法改判!
                                            

          辩护人: 浙江金道律师事务所
                                                         胡祥甫  律师
浙江利群律师事务所
                                                         卢华富  律师
                                                       二OO八年六月十七日