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代理词精选 代理词精选

作者:     2016-12-27

案情简介: 2002年8月15日,浙江某报业集团有限公司(下称原告)与被告台州某公司(下称被告)订立了“协议”一份,约定由被告管理经营《ⅹⅹ早报》的经营性项目,包括报纸印刷、报纸发行销售以及自有媒体广告经营,协议同时对经营指标、收入与支出、财务管理、经营期限及保证等事项作出了明确约定。2003年3月3日,被告与原告在原有协议基础上,订立了协议一份,该协议对运行模式和经营目标、广告经营、财务管理等方面作出一定的调整之外,对经营期限及保证的约定,双方继续延用了2002年的协议精神,即经营期限自2003年1月1日起至2005年12月31日止;协议双方因单方面原因无法履约,以及违反本协议中的条款导致合同终止的,应向另一方支付350万元补偿金。
2003年12月22日,被告与原告就2004年度广告经营订立了协议,对合作模式、经济指标、风险比例及超额分成等事项作出明确约定。在规定反诉人利润考核7300万元、由被告承担税收与广告成本的同时,协议第二条5项规定:广告经营费用按营业收入的20%(含税)切给乙方,超出不补,盈余归乙方。
上述协议订立后,被告投入了巨大的运行资金,使早报的发行与广告经营业务得到极大的发展,成为一份具有相当影响力的报纸;同时2004年完成了广告业务6000余万元。后因各种原因原告中止了双方订立的协议,同时于2005年12月22日向杭州市中级人民法院提起民事诉讼,要求被告支付报纸发行成本费用405万元,支付广告利润差额800余万元等,被告代理律师提起管辖异议,该案移送至台州市中级人民法院审理。审理前,被告提出反诉,要求原告承担单方面中止合同的违约金350万元,并按2004年度完成的业务量支付广告经营费用 1270万元,本案尚在审理过程中。

代 理 词
因浙江ⅹⅹ报业集团有限公司、ⅹⅹ早报社与被告台州ⅹⅹ有限公司经营合同纠纷一案,我们作为被告(乙广告公司)的代理人参加了本案的审理活动。代理人认为原被告双方所订立的适用于本诉及反诉的有关协议均系各方当事人真实意思的表示,不违反法律的规定,合法有效,各方当事人均应当按约履行自己的义务,对此原被告各方均无异议。现就本诉与乙广告公司各方当事人争议的焦点问题,提出代理意见如下,供合议庭在合议时予以参考:
一、关于本诉原被告双方争议的几个问题。
1、关于第一项诉请发行成本费用405万元。
原告以2003年3月3日协议第一条第5项及2003年3月-2004年2月发行量统计表为依据,要求被告支付发行成本费用405万元。被告认为这一诉请依法不能成立。理由是:
(1)、根据2003年度协议规定,考核被告方2003年度指标的周期为一年度,即自2003年3月3日起至2004年3月3日止。而实际上被告经营期只有10个月(3-12月)不到,自2004年1月1日起,经原被告双方协商变更,原告即收回了报纸的发行经营权,被告无法再进行2003年度合同内的经营。因此,该协议条款中关于年度发行量的考核由于时间因素上的变化,导致被告无法利用最后剩余时间对工作进行调整,因此对被告是无法再进行年度考核,如果再适用该条款,显然是有违公平原则的。
(2)、即便按月均进行考核,原告所提供的证据也不能作为被告考核的依据。根据协议的要求,考核标准是“以集团计财处会计报表为准”。而原告向法庭提供的是“发行统计表”。从二个表的性质、用途、制作数据来源等情况来看,均为二个不同的表类。其中会计报表是根据当年度所发生数据的真实记载,能够比较真实地反映该会计年度的有关数据,该表详细而准确,是一个细的反映。而统计表则是对有关数据的简单相加,不能真实反映该年度所发生的会计情况,是比较粗的反映。而协议明确要求是以“会计报表”作为考核依据,因此原告所提供的发行量统计表不能作为本案定案的证据。
同时原告将自己经营的所谓发行量(2004年1月至2月份)纳入被告统计范围内是曲解本案事实,掩盖实际情况的行为。从中也说明,2003年度协议第一条第5项的考核条款实际上已不能再予以适用。
综上理由,代理人认为原告诉请被告要求支付发行成本费用405万元的依据不足,应当予以驳回。
(3)、被告向法庭提供了有关的财务决算报告(内含ⅹⅹ早报发行(印刷)份数、纸张及印刷费一览表、财务情况说明等)及报社结算单,上述会计报表及相关附件能够真实以反映情况了被告的发行量、印刷量等情况。经过对比可以清楚地反映出原告的发行统计表将被告已交付印刷并发行的有关报纸数予以扣除,其中包括贴损报、赠阅、样报/工作用报、退报等,代理人认为上述数据在计算发行量时理应计算在发行数中。理由是2003年度报纸的发行成本及所有支出均由被告支付,被告已经支付了上述贴损报、赠阅、样报/工作用报、退报等的相关成本费用,现原告要求被告再予支付,显属双重支付。从协议第一条第5项双方设置的关于成本费用节约的目的来看,只有被告真正节约的成本才能成为原告要求被告支付的理由。在双方对发行量没有一个统一的概念情况下,结合协议的精神,代理人认为印刷量及被告实际交付印刷的数量才是考核被告指标的数据。因此即便考核被告月均发行量,原告的诉请也有不实之处。
2、关于第二项诉请支付广告利润差额834.24万元。
根据2003年12月22日双方订立的协议规定,税收和广告成本由被告自己承担。被告在履行过程中,除50万元作为广告经营费用向原告报销外,其余成本均由被告方自已承担了。因此,原告不可能存在所谓的经营成本,原告在主营业务收支明细表 “主营业务成本” 中列入所谓的经营成本2421448.03元是没有任何依据的。上述所谓的经营成本均是与被告经营无关的费用和支出。原告也没有提供上述所谓的成本与被告经营有关的任何证据。因此,该项数据2421448.03元不应当再列入。经计算,被告已上交利润数为66027824.23元¬-5648799.00元=60379025.23元。所以,根据协议规定,被告除已交款外,应当再上交数为2620974.77加330万元即5920974.77元。
对原告所谓支付的广告经营费用应当作为成本列入计算被告上交得利润的观点,代理人在反诉中一并予以说明,本处不再阐述。
3、关于第四至六项诉请问题
代理人认为原告诉请的第四至六项诉请均应当予以驳回。理由是
1、原告没有提供任何证据证明上述所谓的支出与被告经营有关的证据,其真实性均无法证实。
2、上述有关支出、补贴、年终奖等均系原告单位自己内部工作支出或原告自己行使的有关优惠,与被告经营活动均无关;如果要求被告承担,也应当在被告自愿同意或征得被告认可后才能确定责任承担。现上述各支出均未征得被告同意或确认,系原告单方行为,要求被告承担没有任何的理由。
二、关于反诉争议的问题
1、关于违约金问题
延续了2002年协议的精神,2003年3月3日协议规定反诉原告经营报纸及广告的期限自2003年1月1日起至2005年12月31日止,如协议双方因单方面原因无法履约,以及违反本协议中的条款导致合同终止的,甲乙双方或丙方应向另一方支付350万元补偿金。因此,反诉被告擅自于2005年1月1日起即收回了报纸与广告的经营权是违反协议规定的违约行为。理由有:
(1)反诉被告收回经营权未征得乙广告公司的同意或双方协议终止,不存在合意解除协议的任何事实与证据。
(2)反诉被告终止协议应当符合法律的规定。根据合同法长94条之规定,反诉被告不存在法定解除的任何事由。
(3)从反诉原告与反诉被告间的讼争情况看,双方存在未经结算的帐目。从反诉被告拒付广告经营费用及帐目掌管情况来看,造成未结算原因系反诉被告本身所造成。
(4)反诉被告认为反诉原告违约可以终止协议的观点并没有法律规定上的根据。即使反诉原告存在违约,一方面反诉被告可以行使催告权利,在条件成就情况下才能解除协议;另一方面违约与反诉被告本身的履行义务并不相冲突,不能因对方当事人的违约而免除自己的义务,更何况本案中反诉原告不存在任何的违约行为。
同时反诉被告认为2004年协议系变更了经营期限的观点也没有事实上的依据。其观点同上一样与反诉被告自述“2005年1月1日起收回经营权系双方协商一致”的陈述自相矛盾。
综上,代理人认为协议规定的违约补偿办法符合法律的规定,在反诉被告违约情况下,反诉被告应当支付反诉原告违约金350万元。
2、广告经营费用支付问题
庭审过程中,反诉被告对下列事实予以认可:1、除已支付50万元广告经营费用外,其余广告经营费用的款项实质上未到达反诉原告的帐户。2、被乙广告公司提供的证据二、三由进项税及相关费用组成,共计1851280.73元,其中50万元已付。而二、三项数据即为本诉中原告提供的主营业务收支明细表中的“主营业务成本” 2421448.03元。3、反诉被告提供证据四中的广告代理费5039435.67元未支付反诉原告,帐目中未记载,也未作为反诉原告的上交广告利润对待。4、反诉被告提供证据五中的税金即为本诉主营业务收支明细表中的主营业务税金,未有另行交纳的税金。
根据协议规定,反诉被告负有按营业收入的20%(扣除已付50万元,计1270万元)支付反诉原告台州某广告公司广告经营费用的义务。现反诉被告答辩认为上述款项已经支付(后又认为不予支付系财务原因)的观点依法不能成立。理由是:
(1)根据协议规定,主营业务成本及税金由反诉原告自已承担,而广告经营费用由反诉被告根据业务收入情况切给反诉原告。从双方当事人真实意思表示来看,二者系各方当事人不同的义务;且费用与成本、税金也为不同性质、财务归类上也属于不同科目的范畴。
(2)反诉被告在计算反诉原告上交利润时,已将 “主营业务成本” 2421448.03元、税金5648799.00元计算在内,现主张作为费用再次予以扣减,明显与理不符。对此可以简单的举例说明:假如反诉原告将7300万元全额交反诉被告,根据协议规定显然已经履行完毕了上交利润的义务;则根据协议规定,反诉被告应当将20%的费用支付给反诉原告。反诉原告收款后可以再向税务部门交纳税金及进项税等,有剩余的应当作为反诉原告的收益。这样,双方的义务均已履行完毕,也符合了协议规定。从上例子可以清楚地看出,反诉原告承担的应当只有一笔成本、一笔税金。现反诉原告未交足部分已在本诉予以认可解决,则毫无疑问反诉被告负有支付交足部分20%的广告经营费用。
综上可以看出,反诉被告所谓的财务处理与合同目的不相符合,其财务处理的做法显然是为了拒付应当履行的支付义务,混淆是非。
(3)对于500余万元的广告代理费用问题,不论其名义如何,该费用为反诉被告应当支付经营费用中的一部分。按反诉被告的观点,“如果支付反诉原告广告经营费用500余万元后则要在上交利润中作为成本予以扣除”,那么,对于任何支付给反诉原告的广告经营费用均要在上交利润中扣回(包括反诉被告庭上认可的余额70多万元,因为属于反诉被告产生的成本了),按此推理,协议规定的20%广告经营费用的条款存在就没有必要了。
综上,反诉原告的诉请成立,请支持反诉原告的诉讼请求。不胜感谢!