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论文精选2

作者:     2016-12-27

试论旅游合同的法律关系及适用
浙江利群律师事务所 李钟年 邱素娟 厉国华

内容摘要:随着人民生活水平的不断提高,外出旅游已成为一个新的消费热点。旅游合同作为明确旅游者在旅游活动中权利义务的重要依据更是倍受关注。而当今社会,公民的法律意识已不断提高,在发生旅游合同纠纷,经常诉之法院,通过法律保护自身的合法权益。本文旨在本着民法平等、公平的原则,通过借鉴和参考各国或地区的立法例,来对旅游合同中出现的法律关系及法律适用问题加以初步探讨,阐述本人对此的相关看法。
关键词:旅游合同 旅游合同纠纷 旅游者 旅游业者 旅游者的合法权益 精神损害赔偿
一、旅游合同概述:
旅游合同属于民事合同的范畴。旅游合同是旅游者与旅游业经营者之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议,也就是自然人与法人或其他经济组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。旅游合同双方当事人互负的主要义务分别为旅游业者向旅游者提供一系列合同规定的服务,以及旅游者向旅游业者给付约定的报酬。这里的“服务”是指安排旅程及提供交通、膳宿、导游及其他有关服务。报酬则专指双方当事人在旅游合同中约定的旅游费用,报酬原则上应以金钱方式支付, 也可以是实物或其他任何形式的直接或间接利益之给付。与其它种类之合同相比,旅游合同具备以下特征:
第一、旅游合同为有偿、不要式合同。在旅游合同中,作为当事人一方的旅游业者应依合同的约定提供旅游服务,接受服务的一方则以提供约定的报酬为对价。第二、旅游合同一般具有团体性。实践中旅游一般可分为自助旅游和团体旅游,团体旅游为一定数目的旅客与旅行业者缔结的合同。第三、旅游给付具有整体性。旅游给付须包括两项或两项以上内容,使整个给付的过程具有整体、连续的特征,而单一服务之提供(如旅客运输、餐饮等)不能称为旅游合同。此外,由于旅游合同强调旅行社“包办”行程,使给付在时间上具有整体性或一体性,因此个别给付具有瑕疵都会导致旅游服务整体具有瑕疵。
二、旅游合同的法律性质
关于旅游合同的性质,在学说上可谓众说纷纭,学者中有委任合同说、行纪说、居间说、承揽合同说、无名合同说、服务合同说]、混合说等观点,其中,学说和立法中承认承揽说与混合合同说者居多。如我国台湾地区学者黄茂荣即认为,旅游为一种综合服务的承揽契约,主要由运送、导游、住宿、餐饮、保险及其它相关手续之代办所组成。关于混合合同说,台湾地区学者黄越钦认为,旅游契约由数项法律关系综合而成,并非一个独立的法律行为。 王泽鉴先生也认为,“鉴于旅行给付具有包括运送、住宿、餐饮、导游、参观项目等内容,在‘台湾现行法’上似可将旅行契约定性为类型结合的混合契约。
(一)、旅游与承揽
首先,与承揽一样,旅游给付的完成不仅要求有给付行为,也同样重视给付的效果;其次,在承揽合同中,定做人可以任意解除合同,旅客在旅游合同未完成前也享有任意解除权。并且在旅游合同中,由解除而发生的损害赔偿的范围应为合同终止后旅游完成前旅行社应得之报酬,此与“定作人不仅赔偿承揽人已经工作部分之报酬且赔偿未完成工作部分应得之报酬”相类似。
旅游与承揽的不同之处在于,首先,所谓旅游给付,是指旅游给付的整体而言,具体包括证照代办、交通运送、膳宿安排、导游等,集中体现旅游给付的包办性,给付内容具有无形性,这一点与承揽不同;其次,旅客签定旅游合同主要是欲通过游览观光而获得精神上之愉快享受,一旦目的不达,旅行社不但要承担违约的财产上的损害赔偿责任,还可能会因违约而承担精神损害赔偿责任以及时间损害赔偿责任。第三,承揽合同中定作人一般在承揽人工作完成之后才支付报酬,而旅客要在旅游开始前支付旅游费用。
(二)、旅游与代理、居间、行纪
旅游给付中,旅行社一般要代旅客购买客票及代办出国签证等手续,其中,以旅客名义进行的代购机票及代办签证等行为,应认定为具有直接代理的特征;旅行社以自己名义为旅客代购火车票则具有间接代理或行纪的性质;旅行社带旅客在旅游地购买物品,鉴于其与当地销售者之间经常有一定联系,其行为在一定程度上又具有居间的性质。
笔者认为,由于旅游合同所包含的服务项目复杂多样,如旅游业者一般要替旅客预定客票、酒店房间、饭馆席位等,需要跟不同的营业人发生法律关系,也就包含多种不同的法律行为,因此,应认定为混合合同,将旅游过程中发生的各种行为认定为法律性质不同的法律行为,从而可以根据体系解释的方法使之准用各相似合同的明文规定。
三、旅游合同双方的权利义务关系
(一)、旅游业者人在包价旅游合同中的组织义务
包价旅游业者人有一个很重要的义务就是组织义务,即准备、筹划旅行,将各种给付安排衔接妥当,在旅游途中组织协调等。其目的是使旅行顺利、舒适地进行,达到每个具体旅行的目的。组织义务是包办旅游人在包办旅游中的主要活动,这个组织行为对组团社来说,是一个非常重要的义务,目前有很多纠纷就是由于组织义务的一些缺陷而引起的。 我国台湾地区民法典旅游合同中也强调了旅游行程安排在包办旅游合同中的核心位置,并强调旅游营业人对此负担瑕疵担保责任。如有违反,旅游者有损害赔偿请求权。我国目前这方面没有法律规定,现实违反组织义务的一般都按照违反合同的义务进行追究的,但是将来一旦立法,笔者认为旅游合同中的组织义务应该会有所规范
(二)、对给付提供人承担责任
一般说来,旅游合同都是指的包价旅游合同,包价旅游合同在法律上比较复杂的一个重要原因就是这个合同的履行方式,包价旅游一般包括运送、住宿、游览,组团社不可能亲自提供这些服务,一般都是让其他业者提供,比如说航空公司、铁路、宾馆、餐馆、景点甚至地接社,一旦他们没有履行合同,或者没有完全履行合同,责任应该由谁来承担?例如,地接社的导游与游客发生了争执,甚至还打了游客,或者安排了计划以外的项目,或者由于地接社提供的车辆有质量隐患,在路途中间发生了车祸,导致了旅游者的人身财产损害,又如旅游者在宾馆财务被盗,这些责任究竟由谁来负责?
在一般情况下,法院都会作出让组团社承担责任的判决。法院目前主要是从合同关系来判决的。法院认为合同是组团社和旅游者签定的,旅游者对组团社选定的提供人既不认识,也无法选择,当然也无从拒绝,即使在旅游过程中有些交通客票是由旅游者持有的,甚至机票上还有旅游者的名字,但是这些都不足以证明和给付提供人发生的直接的合同关系。很明显,这样做有利于促进一个合理的责任链条的建立。一方面加强旅行社对给付提供人的选择责任,另外是说组团社承担了责任之后还可以根据自己跟给付提供人签定的合同向他索赔,当然,旅游营业人对给付提供人也确实存在难以控制的情况,尤其是对航空公司和铁路,组团社没法选择。在这个时候你就没有一个谨慎的选择义务可言。
3、组团社对旅游者的安全保证义务
安全保证义务应该是有限制的,旅行社不可能充当旅游安全的保险人,所以这种责任不应该是严格责任,而应该是一种过失责任。这种责任在法律非常严格的国外也不是严格责任,虽然有些时候判决的标准根据当时的情况有宽有严,但是都是往旅行社是否有过失的标准上套的。只有旅行社在照顾、保护、告知等协力义务不利或者有过失的时候旅行社才应该承担这个责任。
安全保证义务主要涉及旅游营业人几方面的义务,其一,调查研究相关资料,然后据此在安全方面尽到选任责任。其次,采取适当措施的义务,要采取适当的措施尽力避免有可能发生的危险。例如以前发生过类似的事故,就应该采取必要的措施,预防才能免责,或者虽然没有发生事故,但是在当时的情况下,根据旅游营业人的职业经验判断,可能将旅游者暴露于危险之下,而没有采取任何措施,组团社也应该承担责任。其三,告知义务。即使采取了措施或者虽然不能够直接采取足够的措施,比如说当地的自然状况非常的恶化,旅游者既然也知道这种情况,但仍然选择了去那个地方,旅行社肯定无法确保旅游者的安全,但是我们必须告知旅游者有关的危险,使他们做好应付有关危险的准备。此外,笔者认为组团社的职责还应该包括在发生安全事故后采取积极配合的措施,例如财务失窃后报警,配合保险公司取证,发生人身安全事故后送旅游者到医院急救等等。
4、旅游者的协力义务问题
旅游合同的纠纷里头有两个极端,一个极端是旅行社违约,没有按照合同履行,另外一个极端是消费者维权过度。消费者在旅游合同里头除了承担按时按约交纳旅游费用这个主要权利以外,还有一个协力义务也对旅游合同的顺利履行有着至关重要的影响。旅游者参加了一个旅游团,他和团队的人就形成了一种关系,他的行为不能去伤害别人的利益。比如说他必须守时守分,不能让团队等他很久,明明说好了九点集合,让人等到十点,团队后面的行程就耽误了;他不能够睡觉或者休息的时候大声喧哗,对同团的异性的游客也不能够随意骚扰。这些都是旅游者应该尽的协力义务。协力义务应该说是在旅游合同里,在旅游者这一方很重要的一个义务。旅游者不履行自己的协力义务,对旅行社来讲是一件很棘手的事情。大部分是为了息事宁人,赔着道理赔着金钱把事情平息下去,消费者不仅没有尽到义务,还没有受到教育,治了标没有治本。当然从尽快处理纠纷把问题安顿下去,旅行社腾出精力来继续做促销的角度看,短期是可行的,也是成本最低的方法。但是从长远的来讲却是无益甚至是有害的。笔者觉得这个问题对整个行业的诚信建设来讲,非常重要。行业诚信不仅是旅行社的义务,也是消费者的义务。
四、旅游合同纠纷
(一)、旅游合同履行纠纷:
出现旅游合同纠纷主要有以下几方面的原因:
1、格式合同中存在的问题。绝大多数旅游合同是旅行社为重复使用而预先拟定好的格式合同,旅游者往往只能表示接受或不接受。这些格式化合同中常出现一些损害旅游者利益的不公平条款,而此时旅行社不能尽到告知说明的义务,从而给合同的不适当履行埋下隐患。
2、旅游从业者的原因。一是旅行社价格竞争带来质量降低,部分旅行社甚至为了获得利润,恶意竞争、层层转包,损害消费者合法权益,引起消费者强烈不满;二是旅游辅助者的工作失误。旅游合同的履行过程中涉及到的交通运输企业、餐饮住宿娱乐企业、旅游资源经营管理企业等旅游辅助企业,通常与旅游业者有着长期或者偶然的业务关系。在旅游合同履行过程中,常常因为旅游辅助企业的原因而使旅游合同不能履行或者不能完全履行,从而引发纠纷。
3、消费者自身的问题。组团旅游也需要游客的配合与互动。由于旅游服务质量标准不易衡量,部分旅游者很容易按自己的意愿变更行为,从而出现部分旅游者不配合导游的状况,并引发纠纷。此外,也有一些旅游者因不听从导游或相关人员的指导、告诫而发生意外,或者因遭遇天气变化、第三者侵权等出现意外事件,在责任分担问题上引起纠纷。
4、法律的缺失。旅游合同在我国尚无法律做出明确的规定,但旅游合同本身有特有的特征,与其他类型的合同既有交叉,又有区别,因而旅游合同只能适用民法通则和合同法的一般规定。由于法律的缺失,缺少对双方当事人,尤其是对旅行社的约束,就会在实际履行中留下漏洞,为旅行社利用信息不对称而侵犯旅游者的利益提供了方便,有时也造成某些旅游者恶意投诉的取向。
针对以上原因,笔者认为可以采取以下措施:一是进一步规范旅游合同。二是建立旅行社信用体系。以制度约束失信行为,保证诚信者能够得到应有的回报,失信者承担其行为造成的损失,使其不仅受到舆论的谴责,更要在经济上付出代价;三是加强对消费者的指导和教育。提高消费者在签订合同时对合同条款的识别能力、合同履行中的良好配合能力以及发生违约甚至侵权行为时的运用法律武器的自我保护能力;四是借鉴国外经验,完善相关法律。为旅游合同纠纷的解决提供更具体、更有针对性的法律依据。
(二)、旅游合同变更和转让纠纷
根据合同自愿原则,合同双方当事人可以就合同的签订、履行、转让、变更、解除等内容自愿达成协议,这样达成的协议就应当受到保护和尊重。在履行旅游合同的过程中,旅行社和游客有权就双方的权利、义务协商一致,在此基础上进行变更。旅游合同变更的关键是应当符合程序,充分尊重双方当事人,任何一方擅自变更就是违约,都要承担相应的违约责任。因此,旅行社调整旅游景点,尽管没有减少,仍然视为是对游客旅游合同的变更,应当由旅行社和旅游者在平等自愿的基础上协商,征得旅游者的同意,而不是由旅行社单方说了算。违约给对方造成损失,应当承担赔偿责任。导游随意变更旅游行程,实质上是对旅游者合法权利的侵犯。

五、精神损害赔偿问题:
旅游者签订旅游合同参加旅游,都是为了得到精神享受。违反合同难免导致旅游者失望、沮丧、烦恼、怨恨等精神痛苦。在大多数情况下旅游者都要提起精神损害赔偿的要求。因为违反合同,要求精神损害赔偿的情况在所有的旅游合同纠纷中占的比例是最大的。目前根据我们国家的法律违反合同获得精神赔偿的可能性是非常小的。我国目前有关精神损害赔偿的规定是民法通则的第一百二十条,违法行为侵害了四种权利,即姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权,而且侵害给受害人造成的损失到了一定程度,可以要求赔偿损失,一般都把它作为一个可以请求精神损害赔偿的一个法律依据。2001年3月10日最高人民法院又公布了《关于确定民事侵权精神损害为赔偿责任等若干问题的解释》,第一条第二款就规定了违反社会公共利益、社会公德、侵害他人隐私或者其他人格权益,受害人以侵权为由向人民法院提起请求赔偿精神损害的人民法院应当予以受理。在这个规定值得注意地加上了有关侵害其他人格利益而受精神损害赔偿,法院应予以受理的规定。这个规定使我们国家的司法对人格利益的保护几乎是无所不包,大大扩展了民法通则第一百二十条规定的对精神损害赔偿范围,为法官判决提供了一个灵活运用的工具。但是民法通则和解释都没有规定违约是否可以请求精神损害赔偿,只是规定了侵权行为导致的精神损害赔偿在什么情况下可以得到赔偿,传统民法对违约造成的非财产损害赔偿一直是持否定态度的,认为只有违约的行为造成的损害已经构成了侵权的时候,才能加以保护。所以一般依据合同要求精神损害赔偿都比较困难。这就让原告面临着救济权的选择,是根据合同还是根据侵权提出请求,纯粹的经济利益在侵权诉讼里头常常得不到足够的赔偿,而对精神痛苦的损害赔偿即使是主要伤害,这在合同诉讼里却无法达到。
在以往的许多案例中,原告都是因为组团社的违约行为受到了损害,但是他们请求精神损害赔偿却得到了不同的结果,这反应了我国法院的法官在这类案件里边表现出了一个比较大的自由载量权,若法官认为组团社的违约行为造成了原告的人格权受到了侵害是民法通则一百二十条讲的那几个范围,就可能判定其享有精神损害赔偿的权利。所以基本上可以认为法院处理精神损害赔偿时会严格依照法定的人格权受损害的标准。
参考书目
1、林诚二:《论旅游契约的法律性质》,载《民法七十年回顾与展望纪念论文集》(一),元照出版公司2000年版。
2、黄茂荣:《台湾民法债编部分修正条文要论(债各部分)》,载《法令月刊》第50卷第五期。另见黄茂荣主编:《民法裁判百选》,月旦出版社1998年版。
3、王泽鉴:《定型化旅游契约的司法控制》,载《民法学说与判例研究》(七),中国政法大学出版社1998年版。
4、参见郭明瑞、王轶:《合同法新论。分则》,中国政法大学出版社1998年版。俞宏雷:《刍议旅游合同纠纷案件的审理》,载《法律适用》2001年第3期
5、孙森焱:《旅游契约之研究》,载《东吴大学法律学报》第十一卷第一期
6、郭明瑞、王轶:《合同法新论。分则》,中国政法大学出版社1998年版。
7、俞宏雷:《刍议旅游合同纠纷案件的审理》,载《法律适用》2001年第3期,第35页。
8、黄越钦:《旅游纠纷之法律剖析》。
9、叶金强:《论违约导致的精神损害赔偿》,中国民商法网站。
10、最高人民法院:《人民法院案例选(民事卷上)》,人民法院出版社2001年版。