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论文精选3

作者:     2016-12-27

论我国动产抵押制度的完善
――浙江利群律师事务所陈烨 谢海华

内容摘要:动产抵押制度是担保法的薄弱环节,本文分析了担保法中动产抵押公示方法、动产抵押权登记效力的规定,并就动产抵押公示方法、登记效力的立法完善提出建议,并认为在抵押人转让抵押物的情况下,为保护抵押权人的利益,必须赋予抵押权的追及效力,当抵押物的受让人为善意时,阻断抵押权的追及效力。
关键词:动产抵押、公示、登记、完善
我国在1995年颁布的担保法中,承认了动产抵押制度。这一规定具有使抵押人可以继续占有、使用抵押物,充分发挥了抵押物的使用价值,又能提供债务履行担保的优点。克服了因动产质押带来的由质权人占有标的物,却不能利用其使用价值的缺陷,避免质权人保管担保物的麻烦和支付额外的保管费用。动产抵押制度的确立,进一步开辟了融通资金的渠道。但是,由于担保法对动产抵押制度在法律条文也过于简略概括,从而使这一制度在实际生活应用中受到了限制。本文对我国担保法动产抵押权的公示方法、动产抵押权登记公示效力及动产抵押权的追及效力等问题提出了一些看法,并就这些问题的立法完善,浅谈拙见。
一、动产抵押制度概述
(一)动产抵押的概念和意义
动产抵押是指抵押人在不转移对动产抵押物的占有,将该财产作为债权的担保,在债务人不履行债务时,债权人有权以该抵押物折价或以拍卖、变卖的价款优先于其他债权清偿的法律制度。抵押制度在创设之初是针对不动产的,动产担保只可设定质权。但质押需要转移标的物为要件,使标的物的所有人无法对标的物进行使用收益,无法最大限度的发挥物的效用。随着市场经济的日益发展,企业资金融通的迫切需要,如果抵押仍局限于不动产,光是凭动产质押已不能实现融通资金的要求。我国台湾地区著名民法学者王泽鉴所说“惟因其必须移转占有,故债务人对担保物使用收益的权能,尽被剥夺,此在农业社会,以书画或饰物之类提供担保的情形,固无大碍,但在今日工业机械社会,势必窒碍难行。机器或原料均为生产财产,工厂赖以从事生产,将之交付债权人占有,作为担保,以寻觅资金,殆属不可能之事,因此于质权外另设不移转占有之动产担保物权,确有必要。” 因此,从动产抵押产生的原因来看,它既充分发挥了抵押物的经济价值,又免除了债权人保管抵押物的麻烦,具有担保主债权融通资金和实现抵押物的使用价值的双重优点。故动产抵押制度在现代经济生活中将发挥着越来越重要的作用。
(二)动产抵押权的公示方法
物权的公示是指物权享有与变动的可取信于社会公众的外部表现方式。 物权的公示方法为在不动产物权上是登记,在动产物权上是交付。动产物权以占有作为权利享有的公示方法,以占有之转移即交付作为其变更的公示方法。 法律赋予登记,登记变更,及占有,交付以公信力,社会公众也就可以通过登记、登记变更、占有及交付等知悉物权的享有和变动情况。 通过对物权的公示,防止发生物权的排他作用,防止对物的争夺和对他人财产的侵犯,保障交易的安全。动产抵押权属于物权的范畴,理应按照动产物权的公示方法,以占有或交付公示动产抵押权的成立,而动产抵押恰恰是以不转移抵押物担保主债务的履行,这就使得在动产抵押物上设定抵押权后,抵押人仍占有抵押物的状况。动产抵押不转移抵押物的特性,使得社会公众不足以得知该抵押物上已设定抵押权的事实,可以通过选择登记作为动产抵押的公示方法,来弥补动产抵押权公信力不足的缺点。
(三)动产抵押权登记公示效力
各国对物权公示的效力有三种不同的立法模式,即成立要件主义、对抗要件主义与折衷主义。 抵押权是物权的衍生,在理论上相应的动产抵押权登记效力分为以下三种:一登记成立要件主义;二登记对抗主义;三混合主义。 登记成立主义是以登记作为抵押权成立的要件,未经登记的,抵押权不得成立。登记对抗主义是不以登记为抵押权成立的要件,登记的效果仅在于对抗第三人。混合主义是指根据抵押权的标的种类不同而赋予登记公示以不同的效力,对某些物权实行成立要件主义,对另外一些物权采用登记对抗主义。采用登记成立主义抵押权自登记时成立,第三人可以通过查询的方式得知标的物已设定抵押权的事实,从而预知交易的风险,但却给当事人增加了办理登记手续的烦琐、额外登记费用的支出,给第三人增添了频繁查询的烦恼,同时也降低了融资效率;采用登记对抗主义,动产抵押权在当事人订立抵押合同后即为成立,虽然省去了登记的麻烦和额外手续费用的支出,但动产抵押权以不移转动产之占有为其本质特征,标的物仍在抵押人手中,当事人以外的第三人是不可能知道在该抵押物上设定抵押权的事实的,抵押权的成立明显欠缺取信于公众的外部表现,不足以保障交易的安全。混合主义则兼取了两者的优点和缺点。
(四)动产抵押权的追及效力
物权的追及力是指物权成立后,其标的物不论辗转于何人之手,物权的权利人均得追及物之所在,而直接支配其物的效力。 抵押权属于物权的范畴,抵押权也应具有物权的追及效力。动产抵押权的追及效力,是指动产抵押权成立后不论动产辗转于何人之手,抵押权人均得追至抵押物行使抵押权。 抵押权人可以直接支配抵押物的交换价值,抵押权不因抵押物的分割、转让而受影响。在近代大陆法的立法中,德国民法、瑞士民法、法国民法以及日本民法,都毫无例外的承认抵押权的追及效力。各国承认抵押权追及效力的原因是,抵押人对抵押物享有所有权,抵押人自然有权处分抵押物,当抵押人转让抵押物时,如果不赋予抵押权的追及效力,抵押权人不能追及至抵押物的受让人行使抵押权,那么抵押权人的利益将受到转让行为的影响。因此,在承认抵押人享有对抵押物的处分权的情况之下,赋予抵押权的追及效力是衡平抵押物受让人和抵押权人之间利益的最好途径。
二、我国动产抵押立法现状
(一)动产抵押公示方法的规定
1.担保法未明确规定动产抵押权的公示方法
担保法对航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产抵押的抵押合同须办理登记,合同自登记时生效,抵押权也自登记时设立。(这实际上混淆了物权变动结果行为和原因行为的概念,笔者将在下面作详细阐述)可以认为航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产抵押的公示方法为登记。担保法又规定,其他动产自愿办理抵押登记,未登记的不得对抗第三人,担保法对其他动产的公示方法未作明确的规定,只从登记效力的角度规定未登记的不得对抗第三人,没有明确给出其他动产的公示方法是登记还是交付。笔者认为,担保法规定以汽车、船舶等动产进行抵押的须办理抵押登记,实际上承认以其他动产进行抵押的,登记与否不影响抵押权的成立,即登记并不是取得抵押权的唯一方法,合同生效后抵押权即成立。因此,登记也不是抵押权唯一的公示方法。动产抵押公示的方法规定不一,造成抵押权公示不协调,无法有效防范抵押人不遵守诚实信用原则的行为。
2.汽车、船舶等财产的重要的程度不足以说明其必须登记公示
担保法将汽车、船舶等财产的抵押权的公示方法规定为登记,笔者认为这样的立法初衷是因为这些财产属于重要性财产,而且这些财产国家都有其主管部门可以方便管理,故将这些重要财产所有权变更以登记的方法公示,可以避免产生不必要的纠纷、避免当事人在交易过程中产生重大风险,从而保障交易安全。但担保法列举的几类动产财产不能从财产重要性的角度来说明该财产是必须要登记公示的。现实生活中,一幅字画、金表的价值往往会大于车辆的价值。具有重要价值的动产会有很多,以列举的方法罗列须办理登记的抵押物是不科学的,简单划分动产种类,区别选择公示方法的立法模式是不合理的。
(二)动产抵押权公示效力
担保法对动产抵押权的登记公示效力采用的是登记成立主义和登记对抗主义相混合的一种模式,即混合主义模式。航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产抵押的抵押合同自登记时生效,抵押权自合同生效时设立,即采取登记成立主义;其他动产自愿登记,不经登记抵押权仍可成立,但未登记的抵押权不得对抗第三人,即登记对抗主义。笔者认为此种立法主要考虑到动产抵押自身的特点,既没有使当事人为进行动产交易而陷于频繁办理登记麻烦之中,又便于国家对交通运输工具等有重要价值的动产进行严格的管理。但也存在着以下缺点:
1.以登记作为合同生效的立法模式的理论缺陷
抵押登记是物权变更的公示方法,以登记作为成立要件的抵押权自登记之日设立。而担保法以合同的生效作为抵押权设立的要件,是将抵押权的登记与抵押合同生效混为一谈。严重混淆了物权变动行为和原因行为的概念。萨维尼在《现代罗马法体系》一书中写道:“私法上的契约,以各种不同制度或形态出现,甚为繁杂,首先是基于债之关系而成立的债权契约,其次是物权契约,并有广泛的适用。交付(Tradition)具有一切契约之特征,是一个真正的契约,一方面包括占有之现实交付,他方面包括移转所有权之意思表示。此项物权契约常被忽视,如在买卖契约中,一般人只想到债权契约,便忘记Tradition之中亦含有一项与买卖契约完全分离,以转移所有权为目的的之物权契约。” 笔者认为,在抵押过程中,包含这两个民事行为,抵押合同和抵押登记。抵押登记属于物权的公示,而抵押合同属于债权合同,抵押合同在合同成立时生效,抵押权的设立以当事人办理抵押登记时成立,登记与否并不影响合同的生效。抵押合同成立后没有办理登记,就说抵押合同无效。这显然是混淆了物权变动的原因行为和结果行为。抵押合同是原因,抵押权的设立是结果,因为没有办理登记手续,就否定原因,这在逻辑上是非常矛盾的。抵押登记是抵押合同的履行义务,合同法第135条关于出卖人的义务当中规定"出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证,并转移标的物所有权的义务"。这里所说的"转移标的物所有权的义务"在抵押合同中就是办理抵押登记手续。抵押登记是债务人的一项义务,抵押人没有办理抵押登记手续,债权人可以起诉到法院,要求法院判决抵押人补办登记手续,如果因为某种原因抵押登记手续办不了的,就应该追究抵押人的合同责任。抵押权人可以通过要求抵押人履行抵押登记义务,也可以使自己的权利得到救济。
2.采用登记对抗主义混淆了法律体系
担保法规定,抵押合同自登记时生效,未办理抵押登记的抵押权,不得对抗第三人。按照这样的立法模式,笔者推断,在必须办理登记以外的动产抵押,担保法将合同生效作为抵押权的成立的分界点,合同有效成立但未办理抵押登记的抵押权也是可以成立的,但同时又规定未经登记的抵押权不具有对抗效力的。已办理抵押登记的抵押权是具有对抗效力的,这符合物权具有排他效力的观点。 但笔者认为,未经抵押登记的抵押权也应具有对抗效力,抵押权作为物权,应具有物权排他效力的特征,担保法将抵押权以未办理登记来否定抵押权具有对抗效力,从而否定了抵押权的物权性特征,这存在着明显的理论缺陷。如台湾学者王泽鉴所说:“动产抵押权既属于物权,应优于一般债权,实为当然之理,登记与否,并不影响其优先受偿效力,否则动产抵押权是否具有物权性,将因有无登记而不同,势将混淆法律体系”。
3.船舶抵押权登记成立与海商法规定相矛盾
担保法对船舶抵押权规定为登记成立主义,这一规定与《海商法》规定相抵触,《海商法》12条,船舶所有人或者船舶所有人授权的人可以设定船舶抵押权,船舶抵押权的设定,应当签订书面合同。即海商法规定抵押权自合同成立时生效。根据特别法优于普通法的原则,这两类财产签订合同抵押权即可成立。
(三)动产抵押权的追及效力
担保法33条规定“债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”43条第二款“当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人”。按照字面逻辑,可知我国担保规定已办理抵押登记的抵押权具有优先受偿效力和对抗效力,未办理抵押登记的抵押权只有优先效力,而没有对抗效力。另外,在担保法中,未明确规定抵押权的追及效力,追及效力是物权的基本效力,抵押权作为准物权应该具有追及效力,但我国担保法未赋予抵押权的追及效力。抵押权的追及效力和抵押物的可转让性相互联系。遇抵押人处分抵押物的情形时,对抵押权人利益的保护,不是采取限制抵押人处分权的方法来实现的,而是采取赋予抵押权人追及权或占有权的方法来实现的。 担保法允许抵押人对抵押物转让,但没有赋予抵押权的追及效力,只是对抵押物转让是做了如下限制的:一,是要求抵押人在转让抵押物前,通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;二,是如果转让抵押物的价款明显低于抵押物的价值,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;三,是抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。在抵押人转让抵押物的情况下,由于没有规定抵押权的追及效力,仅仅从上述三方面对抵押人享有的所有权包括处分权做出限制,显然是不足够的,这些限制仍然局限于以转让抵押物的价款来担保抵押权人的利益,而不注重对抵押权人的追及权的保护,这不能不说是一个缺陷。 抵押权追及效力的缺位无法满足对抵押权人利益保护的需要。
1.未登记的抵押权人利益是得不到保障的
担保法规定,未办理抵押登记的抵押权,不得对抗第三人。担保法的立法主旨是限制未经登记的抵押权的对抗效力,避免受让人接受未办理登记抵押物的风险,从而保障交易的安全。笔者认为这种立法模式虽保护了第三人接受未办理抵押登记抵押物的风险,但却不能充分保护抵押权人的利益。担保法对第三人的范围未作明确区分,第三人存在着善意、恶意之分,当第三人在支付合理转让价格并且出于善意的情况下,根据担保法未办理登记的抵押权不得对抗第三人,善意第三人取得抵押物的所有权,担保法采取限制未登记的抵押权的对抗效力,来保护善意受让人的利益。当抵押人和第三人恶意串通以合法的手续掩盖非法目的的情况下,将抵押物转让给第三人,根据未经登记的抵押权不得对抗第三人,第三人取得抵押物的所有权,抵押权人的利益不能得到保护。但是有人认为可以根据合同法的规定,主张当事人签订的合同因损害第三人利益是无效的合同,抵押权人完全可以主张合同无效来保护自身的利益,恶意第三人不能取得抵押物的所有权,但笔者认为,未办理抵押登记的动产抵押,抵押人转让抵押物不需要取得抵押权人的同意也无需通知抵押权人,抵押权人是不能知道抵押人转让抵押物的事实,更不可能知道抵押人和受让人恶意串通转让抵押物,在这种情况下,抵押权人是不可能主张合同无效向法院提起诉讼的。这样也可以使恶意第三人取得所有权,而使债权人蒙受利益损失。笔者认为,如果担保法规定动产抵押应当办理抵押登记的话,抵押权人应该预料到在未办理抵押登记情况下,抵押人转让抵押物而使自己的利益蒙受损失的危险,是由于抵押权人自己不办理登记造成的,应该由自己承担不利益的后果。但,担保法没有规定要求所有的动产抵押都需要办理抵押登记。
2.已登记的抵押权人利益也是得不到保障的
当抵押人已经办理抵押登记的情况下,抵押权人的利益得不到保障,就有必要讨论该项制度的合理性了。一、在抵押人转让已经办理抵押登记的抵押物的情况下,抵押人未通知了抵押权人和告知买受人抵押物已设定抵押权的事实,根据担保法第49条规定,转让行为无效,因为抵押人未通知抵押权人和告知受让人抵押物转让的事实,同时也不需要取的抵押权人的同意,所以抵押权人不可能知道抵押物转让的事实,不能及时提起合同无效的诉讼,抵押权人的利益也是有可能得不到保障。即使后来抵押权人得知抵押物已转让,向法院主张合同无效,法院判决合同无效的情况下,要求受让人返还抵押物,但仍然由抵押权人承担抵押物在被转让期间即合同宣告无效期间抵押物灭失的风险。抵押权人既不能行使抵押权,又不是抵押物的管理者,却要抵押人承担抵押物灭失风险,这实际上加重了抵押权人接受动产抵押物的风险,而不管抵押物的受让人是否恶意,都不需要承担在此期间抵押物灭失的风险。这样的规定实在有失公平。二、在抵押权办理抵押登记,并由抵押人通知抵押权人和告知受让人的情况下,转让行为有效,受让人取得抵押物的所有权,但抵押人是通知抵押权人抵押物转让的事实,而不需要取得抵押权人的同意,抵押权人在抵押人转让抵押行为是消极被动的。抵押权人的利益能否得到有效的保护?有人认为,可以根据担保法的规定,抵押人转让抵押物得到的价款应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向第三人提存。笔者认为“应当”并不是法律的强制性规定,抵押人的提前清偿实际上是自愿行为,抵押人主动提前清偿债务的可能性是微乎其微的。在主债务未届清偿期内,抵押人转让已登记的抵押物的情况下,抵押权人是不能通过诉讼行使抵押权,因为抵押权作为一种担保物权是一种期待权,它须俟债务人未履行债务方可行使,此期间的期限利益归于抵押人,就抵押人而言,他当然有权放弃期限利益而提前实现对方之抵押权,从而提前清偿债务,而法律要求提前清偿债务,不仅不属于物上代位而且也剥夺了抵押人的期限利益。 所以,抵押权人只有在主债务到期后才可以要求抵押人以转让抵押物所得价款优先清偿。从这个意义上来讲,抵押权人接受办理登记和未办理的登记的抵押权效果都是一样的。
当已办理抵押登记的抵押物被其他人合法占有的情况下,如租赁,租赁人将没有处分权的动产转让给受让人,抵押人未告知标的物已抵押的事实,受让人在支付合理价格并且善意的情况下根据“动产善意取得”原理,受让人取得抵押物的所有权。无处分权人的转让行为可以使第三人取得抵押物的所有权,抵押权人的利益还是得不到保障的。
综上所述,必须赋予抵押权的追及效力,弥补抵押权对抗效力的不足,从而保护抵押权人的利益。
三、我国动产抵押立法的完善
(一)规定动产抵押的公示方法为登记
根据对担保法公示方法的分析,笔者认为,以占有、交付作为动产抵押的公示方法与动产抵押不转移占有相冲突,又因占有、交付作为公示方法不足以使社会公众确信在抵押物上设定抵押权的事实,即占有、交付不具有公信力。造成了物权公示与物权公示公信原则之间的矛盾,所以笔者认为,为解决上述矛盾,对动产抵押物的公示方法不应区别对待,以登记作为动产抵押权的唯一公示方法,以登记的方式弥补动产抵押欠缺公示表征的不足。因此,笔者建议在担保法的修订中作如下的修改“动产抵押应办理抵押登记”。这虽然造成抵押人办理抵押登记的手续的烦琐和登记费用的额外支出、降低了抵押融资的效率,但通过登记对抵押权的充分公示,能够最大程度保障交易的安全。另外,办理动产抵押登记部门可以选择在国家相对应的主管部门办理;没有主管部门的,可选择相关行业协会办理登记,以便查询。
(二)动产抵押权的登记效力应采取登记成立主义
正如笔者在前面讲到的,动产抵押采取登记对抗主义将混淆法律体系,以办理登记的外部特征来否定抵押权的物权性,造成了理论上的混乱,又因为采用登记对抗主义,仅有物权宣示的性质而无物权创设的功能,不应当赋予公信力。 因此,笔者认为对动产抵押权登记的效力不应同时采取登记成立主义和登记对抗主义,应该采取统一的登记成立主义。并且鉴于担保法混淆物权变动原因行为和结果行为的错误,相应修改担保法对抵押合同以办理登记作为合同生效要件的错误。所以,笔者建议担保法作如下修订“抵押合同自成立时生效,抵押应办理抵押登记,未经登记的抵押权不成立”。
(三)赋予抵押权的追及效力
抵押物不受限制的处分和抵押权的追及效力之间是一对孪生兄弟。承认抵押人对抵押物的处分权,必须同时赋予抵押权的追及效力。通过抵押权人行使抵押权的行为,追及至抵押物的任意手承受者,取回抵押物。如果单方面承认抵押人对抵押物的处分权,而不赋予抵押权的追及效力,那么在抵押人未经抵押权人同意的情况下转让抵押物,抵押权人无法追及至抵押物,受让人取得抵押物的所有权,抵押权人的利益是得不到保障的,更何况追及效力是物权固有的特性,抵押权属于物权理应具备追及效力。当然,在抵押人转让抵押物,受让人在支付合理价格并且出于善意的情况下,如果一味地抱住抵押权的追及效力不放,允许抵押权人追及至善意受让人,从其手中取回抵押物的话,那么善意受让人的利益就无法得到保障,为保障交易安全,平衡善意受让第三人与抵押权人之间的利益,对抵押权的追及效力进行例外的排斥适用。因此,笔者建议在担保法的中增加“在主债权未得到清偿之前,抵押权人不论抵押物辗转流入何人手中,都有权追及至抵押物行使抵押权,但善意受让第三人除外。”



参考文献
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