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关于商品房买卖中应当注意的问题

作者:     2016-12-27

一、商品房买卖合同中常用概念
         1、商品房现售,是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人,并由买受人支付房价款的行为。这就是说商品房要现售,必须已竣工验收合格,取得竣工验收合格证明,这是国家对商品房现售的基本要求。但有的省市提高了商品房现售的标准,例如:上海目前规定商品房现售,房地产开发企业必须已取得商品房初始登记的房地产权证(大产证),没有取得大产证的新建商品房销售行为均视为商品房预售。
         2、商品房预售,是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人,并由买受人支付定金或者房价款的行为。
         3、商品房预售许可证,是指商品房符合预售条件后,经房地产开发企业申请,房地产开发主管部门核发的同意房地产开发企业进行商品房预售的书面证明文件。
         4、返本销售,是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为。建设部《商品房销售管理办法》明令禁止这种销售方式。
         5、售后包租,是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。建设部《商品房销售管理办法》规定未竣工的商品房不得售后包租。
         6、代理销售,是指房地产开发企业委托具有房地产经纪资格的专业公司代为商品房销售的行为。
         7、包销,一般是指房地产开发企业将其开发建设的房屋交由包销人以房地产开发企业的名义销售,包销期满未销售的房屋,由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为。
         8、大产证,即新建商品房初始登记后的房地产权证,是指房地产开发企业在新建商品房竣工验收后,交付给买受人之前,持有关文件和商品房屋建设项目批准文件办理新建商品房初始登记后,取得的新建商品房房地产权证。这是买受人办理小产证的前提。 
         二、商品房认购(预订)
        1、签订认购(预订)书的前提条件
        房地产开发是一个周期较长的过程,从开发商办妥立项、规划、报建审批手续,到取得商品房预售许可证,必然需要一段时间。根据最高人民法院民事审判第一庭的观点,实务中,如开发商已办妥立项、规划、报建审批手续,那么开发项目的总面积、容积率、建筑密度、绿化率等建筑指标均已确定,即商品房中位置、户型、朝向、结构等对商品房销售价格有实质影响的条件已确定,但尚不具备预售条件,尚未取得《商品房销售许可证》,应当说此时开发商已具备签订认购书即预约合同的条件;但开发项目尚未立项就允许开发商向社会公众销售房屋,认购书就不是针对特定项目签订的,认购书上的所有条款都是不确定的,认购书是建立在空中楼阁上的,缺乏商品房买卖的现实基础,这一阶段签订的认购书与非法融资无异,应当无效。由此可见,签订认购书的前提条件是开发商已办妥立项、规划、报建审批手续。在开发商已办妥立项、规划、报建审批手续后签署的认购书,即使发生纠纷诉至法院,也不会被判无效。
        2、认购(预订)协议基本内容
         签署预订协议,要注意预订协议应包括以下基本内容:当事人姓名或名称、预订房地产坐落地点、面积、价格、预订期限、定金数额及定金处理办法等。对预订协议内容一定要认真审核,如果商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。
        3、定金的处理
         定金是预订协议中一个很重要内容。一般来说,出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,定金就按法律规定的没收或双倍返还处理。但是,如果因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。
        认购书中常常出现订金、押金等字眼,不能将其一概认定为法律意义上的定金,但如果认购书上记明:双方未签订正式的商品房买卖合同,买受人违约订金、押金不退还,出卖人违约双倍返还订金、押金,那么,此时订金和押金即具有定金的性质。
         三、商品房销售广告
         1、广告审查
         购房,首先遇到的一般是商品房销售广告。发布预购广告和销售广告的条件、内容等要求都是不同的。对销售广告,必须载明事项:
         (1) 开发企业名称;
         (2) 中介服务机构代理销售的,载明该机构名称;
         (3) 预售或者出售许可证书号。
         如果以上事项欠缺,购房者就应慎重或再作仔细调查。规范的商品房销售广告,一般还会标注忠告性用语,如“本广告仅作参考”、“广告中具体确定的内容,可作为购房合同附件”等。
        2、禁止发布销售广告情形
        律师应提示委托人下列情形是禁止发布销售广告的:
         (1)在未经依法取得国有土地使用权的土地上开发建设的;
         (2)在未经国家征用的集体所有的土地上建设的;
         (3)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制房地产权利的;
         (4)预售房地产,但未取得该项目预售许可证的;
         (5)权属有争议的;
         (6)违反国家有关规定建设的;
         (7)不符合工程质量标准,经验收不合格的;
         (8)法律、行政法规规定禁止的其他情形。
        3、要约邀请与要约的区别 :审查广告,当事人特别要注意要约邀请与要约的区别,商品房的销售广告和宣传资料一般均为要约邀请,如果未写入合同,对开发商不具有约束力。但是开发商就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。
         四、商品房预售
         1、商品房预售条件
        商品房预售应当符合下列条件:(1)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;(2)持有建设工程规划许可证和施工许可证; (3)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期。(四)已办理预售登记,取得《商品房预售许可证》。
        有的省市,商品房预售条件的要求更加严格,例如上海市商品房预售必须具备下列条件:
         (1)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;
         (2)持有《建设用地许可证》、《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》;
         (3)商品房建筑安装工程投资完成的工程量达到规定标准:①2000年6月20日前取得《建筑工程施工许可证》者,按提供预售后商品房计算,投入开发建设的资金达到建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期。②2000年6月20日后取得《建筑工程施工许可证》者,商品房预售应达到的标准为:七层以下(含七层)的商品房项目,应当完成基础工程并施工至主体结构封顶;八层以上(含八层)商品房项目,应当完成基础工程并施工至主体结构三分之二以上(不得少于七层)。
         (4)已经确定商品房的竣工交付日期,并落实了市政、公用和公共建设的配套建设计划。
         (5)已经与本市从事房地产项目资金监管的专业机构签订预售款监管协议。
         (6)已经制定房屋使用公约,并与物业管理企业订立了前期物业管理服务合同。
         (7)房地产开发企业已取得《商品房预售许可证》。
        2、申请预售商品房须提交下列材料:
         (1)申请报告。申请报告须写明申请预售的商品房基本情况包括具体坐落,申请预售的房屋面积、幢数、编号等和申请预售的理由;
         (2)《企业法人营业执照》和《房地产开发企业资质证书》;
         (3)土地使用权出让合同和房地产权证;
         (4)建设工程规划许可证;
         (5)建设工程施工许可证;
         (6)建筑工程质量监督部门核发的商品房基础验收合格证明或由已按规定签订预售款监管协议的银行出具的商品房建筑安装工作量已达到规定标准的证明;
         (7)与本市注册的银行签订的预售款监管协议;
         (8)水、电、煤等配套已落实的有关证明;
         (9)与建筑工程承包公司或施工单位签订的总承包合同或施工合同及工程进度计划;
         (10)商品房预售方案。内容包括:商品房坐落、结构、装修与设备标准、预售计划、预售价格、地点与方式、交付使用日期等内容;
         (11)房屋使用公约,与所聘物业管理公司签订的物业管理服务合同,物业公司的资质证书;
         (12)商品房总平面图、分层平面图及建筑明细表;
         (13)经审核批准的自制商品房预售合同样本或采用市房地局制定的商品房预售合同示范文本的书面承诺;
         (14)申请预售时上月的房地产开发经营月报表;
         外资企业还须提供外资委的企业批准证书。
        3、无证预售的风险:《商品房预售许可证》是衡量商品房预售是否合法的最直接、最关键的书面证明文件。未依法取得商品房预售许可证而以预订、预约、认购、订购等方式变相预售商品房的,均属无证预售行为。房地产开发企业未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,将被认定无效,除非在起诉前取得商品房预售许可证。
         开发商预售商品房应该出示《商品房预售许可证》,预购人应认真查验该证记载的内容是否与实际情况一致及是否包含所要预购的商品房。
         五、商品房现售
         1、商品房现售条件
         商品房现售应当符合以下条件:
         (1)现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书;
         (2)取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件;
         (3)持有建设工程规划许可证和施工许可证;
         (4)已通过竣工验收;
         (5)拆迁安置已经落实;
         (6)供水、供电、供热、供气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件,其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者确定施工进度和交付日期;
         (7)物业管理方案已经落实。
         符合以上条件,开发商向房地产管理部门申请取得出售许可证明。
        2、返本销售的禁止和售后包租的限制:房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房;房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。
         六、商品房买卖合同
        1、签约时买受人的知情权和开发商的义务
         对商品房面积和房价的计算,购房人拥有知情权,房地产开发企业也有告知义务。房地产开发企业销售(包括预售、现售)商品房时,应在售楼处将有关房屋建筑面积计算资料或测算资料进行公示,供购房者查阅。公示的资料包括:房屋土地权属调查报告书(房屋土地调查机构提供)、建筑平面布置图(经规划管理部门审核同意)。
        签署商品房预售合同时,购房人可要求面积计算表或测算表,开发商应向购房者提供《房屋建筑面积计算表》;签订房屋交接书或签订商品房现售合同时,开发商应向购房者提供《房屋建筑面积测算表》;前述两表中《房屋公用部位建筑面积说明》中必须将分摊的共有部位全部列明,并能与建筑平面布置图对照查核。 
        2、面积差异的处理
        格式合同一般规定:按套内建筑面积或者建筑面积计价的,当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式。合同没有约定或约定不明确的,按以下原则处理:
         (1)面积误差比绝对值在3%以内(含3%)的,据实结算房价款;
         (2)面积误差比绝对值超出3%时,买受人有权退房。买受人退房的,房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人,同时支付已付房价款利息。买受人不退房的,产权登记面积大于合同约定面积时,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人补足;超出3%部分的房价款由房地产开发企业承担,产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时,面积误差比绝对值在3%以内(含3%)部分的房价款由房地产开发企业返还买受人;绝对值超出3%部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。
        3、套内建筑面积与分摊的共有面积
         格式合同一般规定:商品房建筑面积由套内面积和分摊的共有建筑面积组成,套内建筑面积部分为独立产权,分摊的共有建筑面积部分为共有产权,买受人依法对其享有权利,承担责任。
         如按建筑面积计价的,当事人应当在合同中约定套内建筑面积和分摊的共有建筑面积,并约定建筑面积不变而套内建筑面积发生误差以及建筑面积与套内建筑面积均发生误差时的处理方式。
         4、建筑面积增减的处理办法
         (1)套内建筑面积按“按实结算”的原则处理,房地产开发企业应根据这一原则与购房人平等协商,通过预售合同约定具体的处理办法。
         (2)凡合同没有约定处理办法的,实测面积大于预售合同约定面积的,购房人不承担超出部分的房价款;实测面积小于预售合同约定面积的,房地产开发企业应退还多收的房价款。
         (3)商品住房预售时合同约定的房屋建筑面积和交付时的实测房屋建筑面积一致,但约定的共用部位分摊建筑面积、套内建筑面积与交付时的共用部位分摊建筑面积、套内建筑面积不一致时,仍按上述办法处理。
        (4)预售合同载明房屋建筑面积,但未载明共用部位分摊建筑面积、套内建筑面积,交房时房屋建筑面积增加的,购房人不承担增加部分的房价款;房屋建筑面积减少的,房地产开发企业应退还多收的房价款;但合同另有约定的,从其约定。
        5、规划、设计变更的处理
        房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后,房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。
        经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化,以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的,房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内,书面通知买受人。买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的,视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的,买受人有权退房;买受人退房的,由房地产开发企业承担违约责任。
        6、预购商品房的转让
        预售合同登记备案后,预购人需转让预售的商品房的,应当按照下列规定办理:
        (1)尚未付清预售商品房总价款的,预购人应当在征得房地产开发企业同意后,与受让人订立预售商品房转让的合同;
        (2)已经付清预售商品房总价款的,预购人可以与受让人订立预售商品房转让的合同,并书面通知房地产开发企业。
        预售的商品房转让时,预售合同载明的权利、义务随之转移。
        预售商品房转让,原预售合同采用示范文本的,双方协商签署原预售合同后的《本合同权益转让书》并向房地产登记机构办理预购商品房转让预告登记。
        7、房屋建设工程转让与预售合同的处理
        房屋建设工程转让前已经进行商品房预售的,房屋建设工程转让人应当将房屋建设工程转让的情况书面通知商品房预购人。商品房预购人有权在接到书面通知之日起30日内要求解除商品房预售合同。
        商品房预购人未按照前款规定要求解除商品房预售合同的,应当由房屋建设工程受让人继续履行商品房预售合同。
        8、土地使用权同时转让
        房屋销售时,房屋所有权和该房屋使用范围内的土地使用权同时转让。房屋分层、分套转让时,该房屋占用范围内的土地使用权整体不可分割;买受人按照分层、分套房屋的建筑面积,取得相应比例的土地使用权。
        七、商品房代理销售和包销
        1、商品房的代理销售
        房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的,受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构。 房地产开发企业应当与受托房地产中介服务机构订立书面委托合同,委托合同应当载明委托期限、委托权限以及委托人和被委托人的权利、义务。
        受托房地产中介服务机构销售商品房时,应当向买受人出示商品房的有关证明文件和商品房销售委托书。受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用(含不得加价销售)。商品房销售人员应当经过专业培训。
        2、商品房的包销
        出卖人与他人(包销人)可订立商品房包销合同,约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售,包销期满未销售的房屋,由包销人按照合同约定的包销价格购买。 包销人可以高于包销合同约定的价格向购房人出售包销的商品房。但是,出卖人未经包销人同意,自行销售已经约定由包销人包销的房屋,包销人可要求出卖人赔偿损失。在包销关系中,如果出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务没有明确约定或约定不清的,买受人与出卖人发生商品房买卖合同纠纷,包销人为诉讼参加人。
        关于包销人的主体资格。根据最高人民法院民事审判第一庭的观点,在目前国家法律、行政法规对包销没有立法,政府管理部门对包销行为也没有规定的情况下,包销合同只要是开发商与包销人双方的真实意思表示,且合同内容不违反国家法律、行政法规或社会公共利益,不应对包销人的主体资格予以苛求,包销人不具备房地产开发经营资格或商品房中介、经纪资格,不应影响包销合同的效力。
        八、商品房的交付使用及其质量保证
        1、商品房交付使用的定义
        商品房的交付由物的交付和权利的交付组成。物的交付即对房屋的转移占有,权利的交付即房地产权利的转移登记。如果当事人没有另外约定,物的交付即房屋的转移占有,视为房屋的交付使用。
        交付的后果是:房屋毁损、灭失的风险,在交付使用前由出卖人承担,交付使用后由买受人承担;买受人接到出卖人的书面交房通知,无正当理由拒绝接收的,房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
        2、商品房的交付要求
        房地产开发企业应当按照合同约定,将符合交付使用条件已取得交付使用许可证(住宅)或房地产权证(“大产证”)的商品房按期交付给买受人。未能按期交付的,房地产开发企业应当承担违约责任。因不可抗力或者当事人在合同中的约定的其他原因,需延期交付的,房地产开发企业应当及时告知买受人。
        房地产开发企业销售商品房时设置样板房的,应当说明实际交付的商品房质量、设备及装修与样板房是否一样,未作说明的,实际交付的商品房应当与样板房一致。
        3、交付时应提供的文件
        销售商品住宅时,房地产开发企业应当根据《商品住宅实行质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》(以下简称《规定》),向买受人提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。买受人还可要求房地产开发企业提供实测面积的有关资料。
        4、商品房的保修责任
        房地产开发企业应当对所售商品房承担质量保修责任。当事人应当在合同中就保修范围、保修期限、保修责任等内容做出约定。保修期从交付之日起计算。商品住宅的保修期限不得低于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期的存续期;存续期少于《规定》中确定的最低保修期限的,保修期不得低于《规定》中确定的最低保修期限。非住宅商品房的保修期限不得低于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期的存续期。
         在保修期限内发生的属于保修范围的质量问题,房地产开发企业应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。商品住宅委托物业管理公司等单位维修的,应在《住宅质量保证书》中明示所委托的单位。因不可抗力或者使用不当造成的损坏,房地产开发企业不承担责任。
        5、商品房质量与合同解除
        商品房交付使用后,买受人认为主体结构不合格的,可以依照有关规定委托工程质量检测机构核验。经核验,确属主体结构质量不合格的,买受人有权退房;给买受人造成损失的,房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。
         因房屋质量问题严重影响正常居住使用,买受人也可要求解除合同和赔偿损失。
        九、商品房买卖转移登记和权证办理
        1、未经登记不得对抗第三人和不发生物权转移
        商品房买卖应办理登记手续,未办理登记,不影响合同效力,但不得对抗善意第三人。未办理登记手续,商品房的所有权也不能转移。
        2、商品房买卖转移登记
        商品房买卖转移登记的申请人是买卖合同的双方当事人,需提交的资料如下:
        (1)《房地产登记申请书》(原件);
        (2)当事人身份证明或单位营业执照(原件及复印件);
        (3)委托书(原件)及代理人身份证明(原件及复印件);房地产权利人为自然人的,委托书需公证:a.在香港申办的公证文书须经中国法律服务(香港)有限公司加章转递确认;b.台湾同胞持台湾地区公证机构出具的公证文书须经上海市公证员协会核对,并出具确认当事人的正本与海基会寄送的副本核对一致的证明;c.在境外的中国公民、华侨、外籍华人、外国人提供的公证文书须经该国外交部或其授权的机构和中国驻该国使(领)馆认证;
        (4)商品房出售合同(原件)或上海市商品房预售合同及房屋交接书;经预告登记的预购商品房申请登记,应提交房地产登记证明及房屋交接书(原件);
        (5)办理按揭贷款的还需提交:借、贷款合同,抵押合同或预购商品房抵押权预告登记的登记证明;
        (6)契税完税凭证(原件);
        (7)房屋平面图、地籍图(原件各二份,由交易中心内部配制)。
         上述合同一方当事人属于下列情形之一的,合同需公证:a.外国人;b.华侨,包括居住在境外,持有中国护照、无国内身份证明者;c.港澳台地区居民;d.在外国或港澳台地区登记、注册的法人及其他组织。
         符合条件和规定的,房地产登记机构自受理登记申请之日起20日内办出房地产权证,通知权利人领证。权利人领证时要携带权利人(或代理人)身份证明(原件)和已缴手续费、登记费、印花税收据(原件)及受理时的收件收据(原件)。领证时,应仔细核对《房地产权证》及《登记证明》。
        3、房地产权证(小产证)的办理时限
        由于出卖人的原因,买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的,除当事人有特殊约定外,出卖人应当承担违约责任:
        (1)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限;
        (2)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的,自房屋交付使用之日起90天;
        (3)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的,自合同订立之日起90天。
         合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的,可以按照已付房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
         商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年,由于出卖人的原因,导致买受人无法办理房屋所有权登记,买受人有权要求解除登记合同并要求赔偿损失。
        十、商品房租赁
        1、商品房租赁是指出租人将商品房交付承租人使用、收益,由承租人向出租人支付租金的行为。其形式包括承租、预租、转租、承租权转让、承租权交换、先租后售、售后包租等。
         承租是房地产租赁关系中最普遍的一种情况,即需要借用房地产的人向房地产所有人(包括受权出租人)租借房屋并支付租金的行为。
         商品房预租是指房地产开发企业在新建商品房未办理房地产初始登记、取得房地产权证前,在符合地方法规或有关政府部门规范性文件要求的情况下,与承租人签订商品房租赁预约协议,并向承租人收取一定数额的预收款的行为。
         房屋转租,是指承租人在租赁期间将其承租房屋的部分或者全部再出租的行为。
         房屋承租权转让是指在房屋租赁期限内,承租人将其在房屋租赁合同中的权利、义务一并转移给第三人,由第三人取代原承租人的地位,继续履行房屋租赁合同的行为。
         房屋承租权交换是指在房屋租赁期间,承租人将其承租的房屋与第三人承租的房屋交换使用,并各自履行交换对方房屋租赁合同的行为。
         商品房(含存量房屋)先租后售,是指房地产开发经营企业投资建造并已取得《房地产权证》的商品房及房屋所有权人拥有的存量产权房屋,采取先出租给承租人使用,再根据合同约定出售给该承租人的一种交易行为。
         售后包租,按建设部《商品房销售管理办法》界定,是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。
         委托出租是指房地产所有权人委托授权他人,他人可以自己名义将所有权人的房地产出租,同时由他人履行收取租金、房屋维护等权利义务的行为。委托出租应由委托人与受托人签订委托合同,明确双方的权利义务,以免产生纠纷并便于受托人向有关部门办理相关手续。委托出租时,由受托人享受房地产租赁关系中出租人的权利和承担出租人的义务。
         代理出租是代理人以被代理人即房地产所有权人的名义将被代理人的房地产出租。租赁关系建立后,由被代理人履行租赁合同的权利义务,代理人仅是代为办理房地产出租手续而已。房地产中介机构的业务之一就是代理出租。代理出租的代理人在代理出租成功后一般收取一定租金比例的中介费,不享有房地产租赁合同的权利,也不承担其他责任。 
        2、出租人与出租房屋
        (1)出租人:出租人应当是拥有房屋所有权的法人、其他组织或个人,依法代管房屋的代管人或者法律规定的其他权利人。
        (2)出租的房屋应当具备下列条件之一:
        A: 出租房屋的所有权应当已依法登记,所有人已取得房地产权证(包括房屋所有权证,下同)。
        B:依法取得商品房预售许可证明的房地产开发企业的在建商品房,并且已取得预租许可证。
        C:已竣工但暂时还未取得房地产权证的房屋,有下列之一权属证明的也可出租:
        (A) 集体土地上的居住房屋,持有《农村宅基地使用证》;非居住房屋,持有用地批文和批准建房文件;
        (B) 单位或者个人购买的商品房,持有商品房预售合同、预售商品房屋交接书或者商品房出售合同,以及付款凭证;
        (C) 单位建造的房屋(除房地产开发企业建造的商品房外),持有土地使用权依法登记的房地产权证(土地使用权证)或者建设用地批准书以及建设工程规划许可证、竣工验收合格证明,其中居住房屋,应当持有《新建商品住宅交付使用许可证》;
        (D) 单位建造的构筑物、地下建筑物,持有建设工程规划许可证、建设工程施工许可证和竣工验收合格证明;
        (E) 单位建造的临时建筑,持有临时使用土地批准文件、临时建设工程规划许可证和临时建设工程施工许可证。
        十一、商品房预租
         1、 商品房预租是指房地产开发企业在新建商品房未办理房地产初始登记、取得房地产权证前,在符合地方法规或有关政府部门规范性文件要求的情况下,与承租人签订商品房租赁预约协议,并向承租人收取一定数额的预收款的行为。 
        2、预租出租人的限定
         预租的出租人必须为房地产开发企业,而不能为个人或其他单位。
        3、预租的条件
         房地产开发企业预租商品房的基本前提条件是应当符合商品房预售的条件,并依法取得市或者区、县房地产管理部门核发的商品房预售许可证明。
        4、预租合同的特别内容
         在合同内容上,预租商品房合同除了应具备一般房屋租赁合同的基本内容外,还应当载明下列内容:(1)预租房屋的交付使用日期;(2)预付款的金额、支付期限;(3)其他有关预租事项。其中交付使用日期应在商品房竣工并取得房地产权证后。
        5、预租合同的登记备案
         在登记备案上,双方当事人签订预租合同后,在15日内持预租合同和有关材料办理预租合同登记备案(此登记备案应为预告登记性质),签署预租商品房使用交接书后再办理登记备案,领取租赁合同登记备案证明。
        6、预租与预售的冲突
        房地产开发企业不得将已经预售的商品房预租;商品房预购人不得将预购的商品房预租;商品房未经初始登记、取得房地产权证前,承租人不得将预租的商品房转租、房屋承租权转让或者承租权交换。
        
        十二、商品房先租后售
        1、先租后售的定义
         商品房(含存量房屋)先租后售是指房地产开发经营企业投资建造、并已取得《房地产权证》的商品房及房屋所有权人拥有的存量产权房屋,采取先出租给承租人使用,再根据合同约定出售给该承租人的一种交易行为。
        2、先租后售房屋的限定
         先租后售的房屋应是房地产开发经营企业投资建造并已取得《房地产权证》的商品房或房屋所有权人拥有的存量产权房屋。
        3、当事人注意审查先租后售的租赁合同中是否具备如下特别约定:
        (1) 买卖该房屋的时限、价格;约定的买卖价格与实际成交时支付价款的计算方式;
        (2) 出租人解除与承租人购房约定的条件;
        (3) 在合同约定的有效期限内,出租房屋需设定抵押的,房屋业主应当事先取得承租人书面同意;
        (4) 在租赁期间,未经承租人书面同意放弃购房权利的,房屋业主不得将该房屋另行出售给他人;未征得房屋业主的书面同意,承租人不得将该房屋先租后售的权利转让他人; 
        (5) 承租人要购买该物业,必须在租赁期限届满前与房屋业主签订商品房出售合同,并在出售合同中载明出售前承租人已租赁的时间、缴付的租金、该房屋出租时约定的买卖价和实际成交时支付价款的计算等内容。
        (6) 按上海以前先租后售的操作,在出售合同登记时,需提交承租人已交付租金的发票、房屋业主出租该房屋的纳税凭证。因此,要约定房屋业主取得租金收入应开具租金发票并按规定纳税,以维护双方可能会得到的合法权益或免除的义务。
        十三、商品房售后包租
        1、售后包租的定义 
        售后包租,按建设部《商品房销售管理办法》界定,是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。
        2、售后包租登记备案的问题
         售后包租目前是存在限制的,其合同在登记备案上也存在政策不明朗的情况,有可能无法获得登记备案。
        3、售后包租的限制
         售后包租的房屋必须是已竣工的商品房,未竣工的商品房不得售后包租或变相售后包租。
        4、售后包租合同中应注意的特别事项是:
        (1) 所定的租金回报不要高于市场上同类房屋正常出租业务所得的平均利润,且应有相应的担保,以免涉嫌非法融资;
        (2) 该房屋买卖价格、包租期间的租金回报或价格折减金额、出租与转租的约定、包租年限以及售后包租有关双方的权利、义务等内容应具体明确;
        (3) 代理出租的,包租人未经买受人的书面同意不得擅自将售后包租的该房屋再转包租;包租人与承租人签订租赁合同的租赁期限不得超过包租合同约定的终止日期。
         
        
        
        
        
        
         周显根 整理