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代理词精选

作者:     2016-12-27

浙江模具厂与双菱集团、陈某等人商业秘密纠纷案

代理意见

案情简介

双菱集团为开发飞羚125摩托车,于1995年8月25日与浙江模具厂签订全套塑料件模具联营制造合同一份,合同约定双方共同开发模具,计模具25付,总价230万元,双方各半承担;同时双方为开发联营模具于同年9月2日签订一份技术协议,明确了模具质量和验收办法等事项。且双菱集团为开发摩托车模具,把其从广东购入的本田摩托车实样交给模具厂作为联营模具制作开发仿制样品。模具厂收到模具制作实样后,运用三相坐标测绘有关摩托车零部件实样技术参数、图纸并交付给双菱集团使用。协议签订后,模具厂将制作的联营模具交给陈某等模具工制作;1996年3月,联营模具初步制作完成并试出样件,1996年下半年,联营模具在模具厂投入生产使用,双菱集团为生产摩托车陆续向模具厂购买联营模具制作的塑料件。1996年10月18日,双菱集团与陈某等模具工签订一份内容与联营模具相似的摩托车塑料件模具制作合同,要求陈某等模具工按照联营模具要求刻制全套摩托车塑料件模具,期限为150天。1997年9月19日,模具厂以陈某等人系其单位员工并在模具制作合同中签有保密条款、侵犯其商业秘密为由,向台州市黄岩区人民法院起诉陈某等人,要求陈某等人停止侵害并赔偿损失65万元;台州市黄岩区人民法院以本案需依模具厂与双菱集团模具联营制作合同纠纷(该案由台州中院为一审并由浙江省高级人民法院作出终审判决)审理结果为据为由,于1998年10月9日作出中止审理裁定。2001年10月10日,有关模具厂与双菱集团联营模具纠纷案由浙江省高级人民法院作出终审判决。2002年2月1日,模具厂以联营纠纷案中载明双菱集团委托陈某等人刻制的模具与联营模具相同为由,追加双菱集团为本案被告并增加和变更诉讼请求即要求被告停止侵犯其模具制造技术并赔偿损失300余万元。台州市黄岩区人民法院恢复案件审理后认为:因本案案情比较重大复杂、标的超过其管辖范围,把案件移送至台州市中级人民法院审理,台州市中级人民法院经过审理后认为:

1、模具厂所谓的数据类技术是运用三相坐标利用双菱集团提供的实样予以制作,该技术不符合商业秘密“不为公众所知悉”的特征;

2、模具厂所谓的图纸类技术,是双菱集团根据联营模具制作合同合法获取,并且双方在联营模具制作合同中并无规定保密条款,图纸并不是模具厂拥有的专有技术;

3、陈某等人即使是模具厂员工,利用双菱集团提供的图纸和实样制作模具,并不侵犯模具厂的合法权益,故一审判决驳回模具厂的诉讼请求。模具厂不服向浙江省高级人民法院上诉,浙江省高级人民法院经过五次审理和一次证据交换,模具厂最终明确其所谓的商业秘密为:计算机模型类、图纸类、数据类、技术诀窍类、制作方法类。在省高院审理期间,省高院为查明陈某等模具工能否采用石膏仿形工艺制作模具,委托华中科技大学模具技术国家重点实验室进行技术鉴定,鉴定结论认为:陈某等模具工不能采用石膏仿形技术工艺方法制作模具,而采用模具厂所谓数控加工方法进行制作;对此鉴定结论省高院审理后认为:因鉴定结论未对实物模具本身进行测绘,鉴定未阐明采用的科学依据和理由,且鉴定结论2、3超出了法院委托的范围,故鉴定方法存在缺陷,依法不予认定;同时经过对全案审理后认为:模具厂要求保护的商业秘密中有关技术决窍类、制作方法类,属于二审审理过程中增加的诉称,在界定模具厂商业秘密具体内容时,应以一审时提出的审查范围为准,故该二项模具厂所谓的商业秘密,不属于二审审理范围。同时对模具厂要求保护计算机模型类、图纸类、数据类三项商业秘密,因不符合商业秘密特征要求,依法不予支持,最后,模具厂的上诉被依法驳回。有关双菱集团与模具厂因模具联营制作合同引发的纠纷,经过七年的纷争,暂告段落。下面是本人在二审审理期限发表的代理意见,仅供参读。

代 理 词

审判长、审判员:

我受本案陈某等人的委托,出庭担任其二审诉讼代理人,现就本案的有关问题,发表如下代理意见,供法庭合议时予以考虑。

一、从程序上看,上诉人指控被上诉人侵犯其五类七方面商业秘密的诉请是不能成立的,其理由如下:

(一)上诉人于2003年4月21日向贵院提交了被上诉人有关侵犯其商业秘密的范围即五大类七小点,从其内容表明:其中计算机模型类、技术决窍类、制作方法类系上诉人第一次涉及和提起的诉请,超出了上诉人向原审法院主张诉请的范围,属于在二审程序中增加的诉称,依法不应予以支持。

(二)上诉人在一审法院主张保护商业秘密范围是:图纸和技术参数(见台州中院卷宗252页),故原审法院以其诉请要求保护的商业秘密是公知技术为由予以驳回,是有充足的事实和法律依据的,因为:

1、上诉人所谓的图纸,是产品图纸,对此,上诉人在二审庭审中已予认可,而本案争议的是各模具工有无利用上诉人提供的模具制造图纸为双菱集团制造模具,但上诉人至今均无提供模具制造图纸,故不存在侵权的事实和依据。即使产品图纸能制造模具,但依双菱集团和上诉人达成的技术协议第1条第6款规定要求,上诉人有义务向双菱集团提供图纸,故双菱集团取得图纸是合法的,因而,退一步说双菱集团把图纸提供给模具工用于制造模具,其本身不构成侵犯商业秘密,更况本案上诉人和双菱集团与各模具工所订合同中均是凭实样制作,不存在图纸这一事实呢?

2、关于技术参数问题。上诉人在一审法院审理时,并未提供任何的技术参数,应视作举证不能。上诉人的法定代表人在二审庭审中已明确表态:这些数据是安装在数控加工中心,不是专业人员,打不开、拆不下,这也表明上诉人向二审法院提交的所谓数据是在二审程序中编制的,因为上诉人在二审程序的前几次开庭时,上诉人都无法提供这些数据。如果这些数据原本存在,为何在一审程序、二审前几次庭审中都无法提交呢?同时即使这些数据在一审程序中已在,也仅是利用三相座标测绘所得,这是任何人只要拥有三相座标测绘技术,均可对任何实物进行测量得到的相应数据,这种数据从技术角度看,并非为某一单位所拥有,是公知技术。
二、从内容上看:上诉人所谓的商业秘密,实际上是不存在的,其理由如下:

(一)上诉人主张的商业秘密到底是什么,在不同的诉讼阶段,作了不同的陈述,其表现:

1、1997年9日19日,上诉人在向黄岩法院起诉时,其诉称是“要求被上诉人模具工停止制造双菱飞羚125摩托车塑料件模具”,并未诉称要求被上诉人模具工停止侵犯其商业秘密这一诉讼请求;在庭审中,上诉人把侵权归纳为:模具、图纸、实样、工艺技术(见黄岩法院卷164页);但在证据质证表中(见黄岩法院卷171页),上诉人所谓的商业秘密,仅提供了13张图纸是产品图纸,而不是模具制造图纸,故上诉人在最初起诉时,并没有商业秘密侵权主张所依据的事实和证据。

2、2002年2月1日,因上诉人增加诉讼请求并增加双菱集团为本案被告,故黄岩法院把案件移送至台州中院,上诉人在补充诉状中载明:要求法院判令被上诉人停止侵犯上诉人的商业秘密即停止使用上诉人双菱飞羚125摩托车塑料件模具制造技术及用该技术生产的模具和用模具生产的塑料件;在庭审中,上诉人的特别授权代理人把制造模具的依据表述为“图纸和参数”(台州中院卷252页),在台州中院提交的证据清单中,没有涉及图纸和参数的证据。

3、在二审程序中,上诉人向贵院提交的上诉状及其在第一次、第二次、第三次庭审时,上诉人根本搞不清他要主张的商业秘密是什么,在审判长多次问及你认为是被上诉人侵犯其商业秘密,则商业秘密载体是什么,内容是什么,上诉人都无法准确表述;直至2003年4月21日,被上诉人才看到了上诉人所谓的“商业秘密说明”,2003年5月10日,上诉人又提交了各模具工侵犯其商业秘密补充说明。

上述事实充分表明:本案上诉人所谓的商业秘密是不存在。由于其不存在,上诉人欲虚构商业秘密,故上诉人在不同的诉讼阶段,均无法表述其商业秘密的范围,也无法明确其诉讼请求,如果本案真正存在商业秘密,作为权利人对其秘密主张应自始至终应有一个完整的表述并提供充分的证据予以证实,可本案则非如此。

(二)上诉人于2003年4月21日向贵院提交的所谓商业秘密说明,是不能成立的,其理由:
1、关于计算机模型类。所谓的计算机模型类,上诉人认为是光盘。光盘,作为计算机模型类的证据,首先必须搞清光盘在什么时间制作?何人制作?上诉人认为:光盘在起诉时已提交给黄岩法院,但查黄岩法院证据质证清单,并无光盘,何来起诉时提交?在台州中院审理时,上诉人罗列的证据清单中,也没有光盘证据。其次,由贵院转交的上诉人光盘,至今各被上诉人都无法打开;上诉人的法定代表人在贵院庭审时已明确陈述:无论是计算机还是辅助软件,都必须由专门人员操作,有关技术资料,是安装在机器设备上,打不开,拆不下,而四模具工不是专门人员,也没有经过培训,又如何打开光盘进行侵权呢?故上诉人所谓的光盘,是在二审程序中制作的,当时,根本不存在光盘这一事实。

2、关于图纸类。首先,上诉人认为:与本案有关的部分图纸,已转交贵院。但上诉人向黄岩法院提交的图纸,是产品图纸,向贵院提交的图纸,也是如此;前已述本案可以证实上诉人未有模具制作图纸;而产品图纸,与本案是无关的。其次,上诉人提交的图纸,何人制作?都无法予以证实,这样的图纸,能作证据吗?再次,上诉人与模具工订立的合同中,均把图纸二字划掉,这表明在订立合同中上诉人根本未有图纸存在,何来图纸类侵权?最后,按照双菱集团与上诉人订立的技术协议规定:上诉人为双菱集团加工完毕后,应向双菱集团提交一套完整的图纸,这表明图纸本身系双菱集团享有权属,按《合同法》第341条规定:如这些图纸属于技术秘密,作为双菱集团有使用权和转让的权利,故即使双菱集团把这些所谓的图纸交给模具工加制作模具,也不构成侵权。

3、关于数据类。首先,上诉人无论在一审程序还是二审程序前三次庭审中,都没有提交数据类证据即商业秘密的载体,在2003年5月10日,上诉人指控模具工侵犯商业秘密补充说明中有关数据附件,是事后制作的。其次,有关数据类的证据,在上诉人与各模具工签订的合同并无此约定。第三,前已述上诉人的法定代表人在二审程序中明确陈述:有关加工模具的数据是安装在数控加工中心,打不开,拆不下,被上诉人又如何利用这些数据为双菱集团加工模具呢?第四,上诉人自己向二审法院提交的证据中,明确记载:CAM/CAD计算机辅助软件系统是1995年11月30日购入,而在2003年5月10日有关各模具工侵犯其商业秘密补充说明中载明:数据产生时间是1995年9月初至10月,表明上诉人提交的这些数据当时是不存在的。第五,上诉人所谓的原材料分析数据,实际上,各模具工已向法院提交了有关材料分析数据,这些数据是可从原材料供应商处获取或从有关杂志上获取,是公知数据材料。同时在本案中,上诉人本身没有提供所谓的材料分析数据。

4、关于技术诀窍类。首先,上诉人在补充说明作了详尽说明,在这些说明中如采用P20钢、热处理、高出头子平面0.1mm、加工余量0.1mm等,是上诉人首次在二审程序中予以说明,在一审程序中,根本未有此商业秘密的说明,这表明这些商业秘密在当时是根本不存在的;同时,有关上述所谓的技术诀窍,在双菱集团与上诉人所订的技术协议、上诉人与模具工所订的合同条款中,均有表述和记载,这是公开的资料,怎能说是上诉人的商业秘密?如果说选料是上诉人的智力成果,则要分析用P20等材料制作模具,是谁提出要求的问题,按技术协议规定:是双菱集团对上诉人提出的模具制作要求,而不是上诉人,这样智力成果,上诉人都认为是其商业秘密,这不是在剽窃双菱集团智力成果吗?其次,针对上诉人所谓技术诀窍,模具工已向贵院提供了大量书籍和资料,证明上诉人所谓的技术诀窍,是可从公开渠道获取,不能构成商业秘密。

5、关于制作方法类。上诉人在制作方法类主要涉及电极的问题,事实上,上诉人在一审审理期间,根本未有此商业秘密的表述,且至今也未提供有关制作方法所谓的电极实物证据,同时,上诉人认为电极包括了上诉人的制作方法,至今也未见有上诉人有关电极制作方法的书面资料,这表明有关制作方法的商业秘密,同样是不存在的。

三、上诉人的代理人认为:上诉人向二审法院所作的有关商业秘密说明,是上诉人八五技术改造的成果。代理人认为:上诉人代理人这种说法是不能成立的,其理由:
(一)查上诉人提供的材料即证据第一类,上诉人所谓的八五技术改造,其证据材料只涉及基建项目,并无涉及本案上诉人所谓的商业秘密范围。且所谓的模具及其塑料件,是汽车模具和塑料件,与本案摩托车模具及其塑料件无关的。
(二)任何一项技术成果,均有相应技术成果鉴定办法,对此原《科学技术成果鉴定办法》第5条、最高人民法院《关于审理科技纠纷案件的若干规定》第51条、第62条均规定:技术秘密,只有经过法定机构鉴定后才能加以确定,在本案中并无此方面的证据,又如何认定是八五技术改造的技术成果?

四、双菱集团与模具工签订合同,即使刻制与联营模具相同或相似的模具,同样不构成侵权,其理由:
(一)1995年8月间,上诉人与双菱集团签订摩托车全套塑料件模具制造合同及技术协议,双方所订的制造合同中明确载明是凭双菱集团提供的实样由上诉人制作,该实样是双菱集团从市场上购买所得,是公知技术,而不是商业秘密;同时,双方所订的技术协议,也是双菱集团对上诉人在制作模具过程中提出的要求,因而,上诉人把双方所订的技术协议作为自己的制造技术显然于法无据,于事实不合。
(二)双菱集团委托四模具工为其加工与联营模具相同或相似的模具,并不存在对上诉人商业秘密侵犯。首先,四模具工为上诉人加工模具完毕后,已向上诉人交付制作的模具及样件,不存在留存或复制之事;其次,四模具工为上诉人加工模具实样来源是双菱集团交给其的实样,该实样系双菱集团从市场上购卖所得;由于上诉人交给四模具工样件与双菱集团交给四模具工样件不是同一实物且样件均是公知实物,因而实样也不符合商业秘密之构成条件。
(三)双菱集团与四模具工签订的技术协议,是双菱集团对四模具工提出的模具制作要求,该技术要求不是上诉人利用所谓的三座标等仪器测绘所得,因而,也不构成侵犯上诉人所谓的商业秘密。
(四)在本案中,四模具工无论是为上诉人制作模具还是为双菱集团制作模具,均未有图纸存在,因为合同中有关图纸两字均是划掉的,表明本案不存在所谓图纸商业秘密之事。

五、四模具工不是上诉人的职工已为法庭调查所证实。
在本案中,上诉人没有充分证据证明四模具工是其职工,相反,四模具工均提交了相应的证据证明自己是相关单位的职工。在本案中,上诉人以四模具有领取工资事实为据认为四模具工是其职工,是站不住脚的,因为,四模具工与上诉人所订合同中规定:上诉人与四模具工结算加工费方法是:一部分以工资方式支付,大部分由四模具工开具增值税发票结算等,如是上诉人职工,为何要上诉人提供增值税发票?因而,上诉人所谓的工资实则是四模具的加工费。由于四模具工不是上诉人的职工,故四模具工在实际制作模具过程中有关模具制作工艺技术应归四模具工所有,而不应归上诉人所有,因而,上诉人所谓的制作工艺技术是其商业秘密也是不成立的。

六、在本案中,上诉人没有举证证明对其所谓的商业秘密采取了何种保密措施?虽然上诉人与四模具工所订合同中规定:在模具制作过程中四模具工负责保密;但随着四模具工在1996年3月份为上诉人模具制作完成,四模具工为上诉人的保密义务也随之结束;可四模具工与双菱集团订立合同时间是1996年10月间,两者之间不存在因果关系和关连关系。同时四模具工与上诉人所订合同也没有规定保密范围和对象,因而,在本案中,上诉人不存在为商业秘密采取保密措施之事实。

七、关于本案鉴定结论问题
代理人认为:该鉴定结论依法不能作本案证据予以使用。对本案鉴定结论的意见,被上诉人已向法院提交了书面意见,现对该鉴定报告,针对鉴定人出庭陈述情况,作如下补充意见:

(一)鉴定人已承认自己是第四届、第五届中国模具协会副理事长,而上诉人是中国模具协会的理事单位,这表明鉴定单位与鉴定人和上诉人存在利害关系,依据《民事诉讼法》第45条第3款、第4款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定,本案鉴定人应当回避而没有回避,故鉴定程序违法,其鉴定结论依法不应作本案证据予以使用。

(二)二审法院委托鉴定人鉴定范围是对查封的模具在1995年—1996年间能否采用模具工制作方法予以制作。可鉴定人离开法院委托鉴定对象即查封模具进行鉴定,其表现:
1、鉴定人在庭审中已承认:其鉴定时并未对鉴定对象即查封模具进行实物测量鉴定。
2、鉴定结论中有关技术数据是根据双方所订合同进行的。
3、鉴定时并未对实物是否符合合同约定技术要求进行比较确定。

(三)鉴定报告中结论二、结论三,已超出法院委托范围,对此法庭已予认定,但对鉴定报告结论一有关的理由,如模具是否精密问题,鉴定报告没有依据国家规定标准予以界定,而是以合同约定的溢边厚度是否大于0. 1mm予以确定,没有科学依据。同时关于前头罩商标模具问题,鉴定人认为模具工已承认是数控加工,这是不合事实的。作为鉴定结论理由,应有科学的依据,而不是以某人承认为条件,故鉴定结论一所载的理由与依据均是没有科学依据的。
上述代理意见,请法庭合议时予以充分考虑。

浙江利群律师事务所 周显根律师